国际商法论文
2. 罗尔斯的差别原则罗尔斯作为当今世界最着名的具有强烈平等主义倾向的新自由主义学者，经过多年的持之以恒的努力探索和修正，创设了创新性的关于正义的理论体系。其中，他从原始状态下进行推理，提出了两个正义原则： “（ 1） 每一个人对于一种平等的基本自由之完全适当体制都拥有相同的不可剥夺的权利，而这种体制与适用于所有人的同样自由体制是相容的； （ 2） 社会和经济的不平等应该满足两个条件： 第一，它们所从属的公职和职位应该在公平的机会平等条件下对所有人开放； 第二，它们应该有利于社会之最不利成员的最大利益（ 差别原则‘differ-ence principle’） .”①第一个正义原则适用于处理社会制度中的公民平等自由问题，它不允许以最大多数人的利益为借口否定每个人拥有平等的各项基本自由； 第二个正义原则用来处理有关社会和经济利益的不平等问题，使之“合乎最少受惠者的最大利益”.显然，在罗尔斯的差别原则中，自由的平等、机会的平等、分配的平等是罗尔斯正义理论的主要内容和关注的焦点。也就是说，正义要体现对弱者的利益的合理处理，要达到最差境遇中的人们利益最大化。②差别原则有利于缩小社会经济利益分配的不平等，在许可的范围内让最小受惠者得到他们的最大利益，并允许那种能给最少受惠者补偿利益的不平等分配。③尽管罗尔斯的正义理论存在诸多缺陷，但在实践层面上，该理论适当关注了国际社会中作为弱者的发展中国家的利益，自然成为 WTO 特殊差别待遇制度具有正当性的重要理论基础。④
（ 四） “硬化”SDT 规则是国际合作发展原则的重要体现
国际合作发展原则作为一项国际交往的基本原则，已被国际社会广泛认可，也是 WTO 应遵循的基本原则，在经济全球化的今天具有重要的现实意义。发展权的规定散见于相关国际公约及联大决议，如联合国大会于 1945 年通过的《联合国宪章》、《世界人权宣言》、《关于人民与民族的自决权的决议》、《对自然资源的永久主权的决议》、《关于发展权的决议》、《发展权利宣言》等。根据上述决议的具体规定，发展权的主要内容是： （ 1） 发展权作为一项人权，是全体人类中的每一个人都应享有的权利，发展权中的个人主体是具体的现实的人； （ 2） 发展权的内容涵盖经济、政治、文化、社会、生存五个方面。此外，还可以将发展权的内容分为参与发展、促进发展和共享发展。
在经济全球化快速发展的当今世界，国际合作已经成为发展中国家实现发展权的关键途径。也就是说，当今的经济全球化已经使发达国家的利益与发展中国家的利益紧密联系在一起，发展中国家的经济发展和增长也有助于发达国家的繁荣。国际合作义务在联大决议、《国际法原则宣言》、《关于各国依联合国宪章建立友好关系及合作之国际法原则之宣言》等多项文件中已有表述，已经成为国际交往的一项基本原则。根据《各国经济权利和义务宪章》，国际合作的基本目标是实行世界经济结构的改革，建立公平合理的国际经济新关系和国际经济新秩序，使全球所有国家都实现更普遍的繁荣，所有民族都达到更高的生活水平。为此，一切国家都有义务对世界经济实现平衡稳定的发展作出贡献，都有义务充分注意发达国家的福利康乐同发展中国家的成长进步是息息相关的，充分注意到整个国际社会的繁荣昌盛取决于它的各个组成部分的繁荣昌盛。可以看出，国际合作的目的就是为了促进各国的发展，不仅要保证各国都能参与到国际合作与交流中，更要保证各国在合作中都能获得切实的利益与发展。
WTO 作为当今世界最重要的多边贸易法律体系，其宗旨明确表述了合作发展原则，特别强调了对发展中国家发展权的维护。
①WTO 的宗旨除了提高人类生活水平，保证充分就业和最适宜地利用世界资源外，还明确保证发展中国家的国际贸易增长份额和经济发展。可见，加强国际合作发展，对发展中国家给予特殊照顾，已经成为 WTO 的宗旨之一，理所当然成为SDT 规则硬化的重要理论支撑。②
（ 五） 国际法中的法律多元化理论是“硬化”SDT 规则的重要理论依据
据国外学者研究，当今国际法中的法律多元化最早源于欧洲中世纪的商人法（ Lex Mer-catoria） ③，体现了当时来自不同国家的商人在一起进行商品交易时的不同需求，需要法律对不同主体作出相应保护的客观事实。当时的法律多元化较好地反映了当时的情形，强化了当时的政治和经济的多样性，促进了经济和自由的发展。④当前的经济全球化正以史无前例的气势席卷全球的每个角落，几乎所有的国家都主动或被动地卷入其中。在当前的地球村里，各国政治上相差迥异，经济上贫富悬殊，文化上各不相同，需求上更是千差万别。作为当今世界中最为错综复杂的 WTO 多边贸易法律体制，典型反映了这种客观事实。这自然要求 WTO 法律体系的多元化，为各成员提供不同的法律保障。因此，我们在 WTO 发展中，必须抛弃一揽子的正统观念，允许差别化。⑤也就是说，尽快使SDT 规则硬化，是当今世界政治、经济、法律及文化等方面多元化发展的自然需要。
三、发展中国家“硬化”WTO 法律体系中的SDT 规则的对策建议
综上所述，WTO 法律体系中的 SDT 规则的“软法”性质，在法理上违反了相关法学理论的基本要求； 在实践上，导致了广大发展中国家成员在多边贸易体制中受益的不确定性，破坏了谈判中形成的利益平衡关系。尤其是，多哈回合谈判已经把 SDT 规则制度推到了夭折的边缘，使发展中国家成员不得不面临失去享受特殊差别优惠待遇的法律制度保障。因此，发展中国家成员必须尽快携手，采取切实可行的对策，尽快硬化 SDT 规则，以便为发达国家成员创设帮助发展中国家成员的法律义务，切实维护发展中国家成员的合法权益。
（ 一） 发展中国家成员应该通过联盟的方式合力与发达国家成员抗争
贪得无厌地追求自己的利益最大化是人的自私本性使然。同理，实质正义的法律（ 良法）只能诞生在势均力敌的双方的博弈之中。发达国家之所以始终主导和操纵国际法的立法和执法活动，主要是因为他们在政治、经济、文化及法律方面处于强势地位。发展中国家由于在各方面处于劣势，只能被动的接受发达国家的施舍或搭便车（ free - riding） .考虑到当前发展中国家成员在 WTO 中仍然弱小，远不足于与发达国家抗衡，广大发展中国家通过联盟的方式形成合力与发达国家讨价还价，是目前唯一的出路。①实际上，自 WTO 诞生以来，发展中国家成员通过联盟的方式为自己的利益而抗争②，已经做过了一些实践： 在 GATT 时期，发展中国家成员为了增强合力，先后组成了几个联盟，其中最典型的是 1964 年成立的“77 国集团”.该集团在迫使发达国家接受“普遍优惠制”和“授权条款”方面，做出了较大贡献。③在拒绝接受发达国家建议方面，主要由阿根廷、巴西、埃及、巴基斯坦、印度、南斯拉夫、乌拉圭等国组成的“非正式发展中国家集团”（ The Informal Groupof Developing Countries,IGDC） ,发挥了重要的作用。④ 由 亚 洲 的 印 度 尼 西 亚 、马 来西亚、泰国、新加坡、菲律宾及文莱等国家或地区组成的东南亚国家协会日内瓦委员会，在提高 WTO 亚洲国家成员在 WTO 中的话语权方面，也作出不小贡献。在乌拉圭回合谈判中，除了上述联盟继续做出努力外，IGDC 中的一些成员组成了 10 国集团（ Group 10） ,一些发展中国家组成的“发展中国家关于服务贸易集团”,由孟加拉国、智利、哥伦比亚 、 印度尼西亚、象牙海岸、牙买加、马来西亚、墨西哥、巴基斯坦、菲律宾、罗马尼亚、新加坡、斯里兰卡、土耳其、乌拉圭、赞比亚等国家或地区成立的 20国集团（ Group 20） 及由阿根廷、澳大利亚、巴西、加拿大、智利、哥伦比亚、斐济、印度尼西亚、马来西亚、新西兰、巴拉圭、菲律宾、南非、泰国和乌 拉 圭 等 国 组 成 的 凯 尔 斯 集 团 （ CairnsGroup） 等联盟，在牛奶、咖啡等食品的进出口方面与发达国家博弈，发挥了一定作用。
在 WTO 时期，除了上述联盟一直在继续努力外，不少发展中国家又组成了不少新的联盟，其中主要的是“志同道合集团”（ The Like -minded Group） ,“弱小国家联盟”（ The Smalland Vulnerable Economies Coalition） ,“发展组合朋友及非洲和加勒比集团”（ The Friends of theDevelopment Box and the African Group） ,“太平洋集团”（ Pacific Group） 等。同时，一些国家还组成了行业性较强的联盟，如“地理标志朋友联盟”（ The Friends of Geographical Indications） ,“4 国棉花联盟”（ Cotton -4） ,等等。
①发展中国家成员参与多哈回合谈判的实践表明，只要发展中国家成员团结一致，完全有能力与发达国家成员抗衡，取得一定成果。例如，在2003 年的坎昆会议上，面对来势汹汹的发达国家成员，由发展中国家成员组成的以巴西、中国、印度为首的多个集团和跨大洲联盟，集体向发达国家成员发难，迫使他们做出了一系列让步，进而使他们的强势要求化为泡影。坎昆会议虽然以不欢而散而告终，但是本次会议是广大发展中国家成员首次联合起来向发达国家成员说“不”的会议。本次会议最大的意义是发出了这样的信号： “多边主义仍然具有生命力，WTO 不是一个完善的机构。对于发展中国家成员来说，要想与欧美进行双边协定谈判，WTO 是一个发展中国家成员在其中拥有较大权力的论坛。如果联合起来，他们就能获得平等待遇，如果单独行事，他们就有可能被当作乞讨者。”②
（ 二） 利用一切机会大力宣传相关支持特殊差别待遇规则硬化的法理思想
综上所述，有关 SDT 规则硬化的法学理论近年来已经取得了较快发展，为我们硬化这些规则提供了强有力的支持。③发达国家成员反对硬化 SDT 规则的政客和学者对此自然心知肚明，只是出于维护自己的国家利益的需要，故意予以掩盖或断章取义而已。考虑到国际社会近年来的制度建立无不以完整的理论框架为根基的事实，发展中国家成员应该利用一切机会大力宣传相关支持 SDT 规则硬化的法学理论，并积极开展相关研究和予以完善。尤其是，西方国家不少具有较强国际社会正义感的学者近年来做了大量的相关研究，已经出版了不少专着和论文。这是重要的科研资源，如果我们积极主动与他们进行合作研究，不仅可以利用他们的读者群和感召力，还可以加强我们呼声的力度，取得事半功倍的效果。
（ 三） 在当前的多哈回合谈判中积极修改相关的 SDT 条款
总体来说，SDT 规则属于软法，不具有法律可执行力。④对这些规则进行硬化是我们的长期目标。就当前来看，发展中国家成员应该充分利用多哈回合谈判这个平台，对这些条款进行修改和完善，具有较大的可能性和可操作性，对硬化 SDT 规则也至关重要。
一些发展中国家尝试修改上述相关条款的实践表明，提出的修改建议要从多方面考虑，切实提高相关条款的法律可操作性及实质效力，决不是仅仅将“may”或“should”改为“will”或“shall”那么简单。其中，印度的修改尝试值得我们借鉴： 印度在修改 DSU 第 4 条第 10 款时，首先建议将“should”改为 “shall”以便使该条款具有强制性。然后，印度发现这个修改并不足以使该条款“更准确，有效或可操作性”,接着，印度针对“特别注意”（ special attention） 一词，提出该词语要求申诉方“在专家组专家要求和在申诉书中解释它如何或是否予以了特别注意”.⑤此外，印度对 DSU 第21 条第2 款的修改建议更有意义： 该 21 条第 2 款督促专家组在监督发展中国家执行其裁决时，应“特别注意影响”（ particular attention should be paid） 发展中国家成员利益的事项。为此，印度提出两项修改建议： 一是将“should”改为“shall”,使其成为强制性措辞； 二是针对“特别注意”提出了一系列具体的操作时间表。
与对第 4 条第 10 款的修改建议相比，印度对第 21 条第 2 款的修改建议更切实可行： 前者只要求发达国家成员承担相应的举证证明责任，却没有提出具体的实体标准。这样，发达国家成员只要证明自己已经予以了特别注意，就符合了要求，而不必证明它已经适当地考虑了发展中国家的需要。这就如同仅仅要求谈判双方“诚实地开展谈判”,却不要求必须达成协议一样，没有什么实质的意义。①对 SDT 规则进行实质性的修改，提高其可执行力，符合多哈回合通过的《WTO 部长宣言》的要求。从短期看，这样可以快速为发达国家成员设定帮助发展中国家成员的法律义务，在切实保护发展中国家成员的利益方面受到立竿见影的效果； 从长期看，可以制造声势，提高发展中国家成员的信心，尽快使 SDT 规则硬化，为发展中国家成员维护自己的合法权益创设长久的法律保障。
（ 四） 在 WTO 争端解决实践中积极援引SDT 规则，并敢于为之据理力争
WTO 争端解决机构作为 WTO 多边贸易法律体系的“皇冠上的明珠”,是发展中国家成员为了维护自己的合法权益据理力争的重要平台。如果充分利用这个平台，积极援引 SDT 规则，具有重要的意义。当我们援引执行力较强的 SDT 规则时，自然可以督促专家组和上诉机构重视发展中国家成员的正当诉求，有利于我们取得实实在在的利益； 即使我们援引执行力不强的 SDT 规则，虽然难以得到专家组和上诉机构的支持，但是可以督促专家组积极发挥自己的司法能动性，作出有利于发展中国家的裁决。更为重要的是，可以提高我们的话语权，表达我们的呼声，给发达国家成员以震慑，为硬化SDT 规则制造声势。 发展中国家成员参与WTO 争端解决的实践证明，这是切实可行的。
例如，《关于争端解决规则与程序的谅解》的第22 条对发展中国家的特殊情形的规定模糊不清，但是，在 WTO 争端解决实践中，曾有不少发展中国家成员要求 WTO 争端解决机构考虑他们的发展中国家地位，在报复水平和范围方面，给予优惠待遇。例如，在欧共体 III 香蕉案中，厄瓜多尔递交了相关数据，证明香蕉贸易如同其国民经济中“生命血液”（ lifeblood） 一样重要。仲裁员指出，厄瓜多尔已经成功证明了其香蕉贸易足够重要，厄瓜多尔经济对此有“高度”依赖性，因此，厄瓜多尔的证明达到了第22. 3 条对实施报复所规定的要求。在分析第22. 3（ d） 中规定的“更广泛的经济因素”（ thebroader economic elements） 问题中，厄瓜多尔争辩说，他们正面临着历史上最严重的经济危机。仲裁员最终认可了厄瓜多尔的诉求。②必须强调的是，仲裁员在厄瓜多尔没有主动援引第 21. 8 条的情况下，却主动援引了第21. 8 条规定，以支持厄瓜多尔的诉求。③WTO争端解决实践表明，仲裁员的裁决往往比专家组和上诉机构更灵活，这虽然可能招致司法能动性的质疑，但是，对发展中国家来说，不能不说是利好的消息： 在与发达国家对簿公堂中，发展中国家应大胆援引相关规定，据理力争。在一定情况下，可能争取到有利于发展中国家的裁决。