瑕疵仲裁协议效力的认定及补救

　　仲裁协议是指双方当事人愿意把他们之间将来可能发生或者已发生的争议交付仲裁的协议。

　　仲裁协议是仲裁制度的基石，是仲裁程序得以顺利开展的前提，是体现当事人提请仲裁的期冀，是确定仲裁与司法的界限和仲裁裁决得到承认与执行的唯一书面证据。若不存在仲裁协议，仲裁就无从谈起。然而，由于国际商事仲裁协议涉及的法律纷繁庞杂，当事人缺乏专业的法律知识和对仲裁协议不够重视等原因，导致或多或少的国际商事仲裁协议都存在一定的瑕疵。因此，对于瑕疵仲裁协议效力的认定及补救是我国仲裁理论和实务中面临的一大难题。

　　一、国际商事仲裁中瑕疵仲裁协议的产生及效力认定

　　"有瑕疵的仲裁条款"这一概念最早是由国际商会国际仲裁院（ICC）的秘书长 Mr Eisemann 先生所提出。

　　他提出了有效仲裁协议的四要件说：第一，对当事人有约束力；第二，排除法院的干预；第三，仲裁员得到授权；第四，裁决迅速并能得到执行。如果该仲裁协议同时满足以上四个要件，则该仲裁协议是有效的仲裁协议，反之，该仲裁协议是有瑕疵的仲裁协议。该四要件被国际法学者普遍称为"Eisemann's 标准".

　　《中华人民共和国仲裁法》（以下简称《仲裁法》）和最高人民法院《关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题解释》（以下简称《解释》）对有瑕疵的仲裁协议和无效仲裁协议进行了区分。笔者认为，仲裁事项的可仲裁性、当事人有行为能力和真实的意思表示是仲裁协议有效的必备要件，违反其中之一将会导致仲裁协议的绝对无效。而对于实务中经常出现的对仲裁地点、仲裁机构和仲裁规则等仲裁事项没有约定和约定不明的这类有瑕疵的仲裁协议，其效力可以通过当事人协商补充或合理推断等方法予以补救。因为其与绝对无效的仲裁协议有本质的区别，所以不能将二者混为一谈，同一而论，《解释》的第 3 条至第 7 条对有瑕疵仲裁协议效力的认定及补救做出了具体规定。

　　二、我国仲裁制度下认定仲裁协议效力的法理与实证研究

　　（一）同时选择仲裁和诉讼的仲裁协议

　　在 William Company V. Chu Kong Agency 案中，双方当事人约定争议既可以通过诉讼解决也可以通过仲裁解决，香港高等法院认定该仲裁协议是有效的，因为申诉人只须择其一，便可以解决问题。我国的《仲裁法》对此类仲裁协议却付之阙如，根据《解释》第 7 条规定，该仲裁协议无效，但一方当事人向仲裁机构申请仲裁，而另一方当事人未在仲裁庭首次开庭前对仲裁协议提出异议，那么该仲裁协议有效。

　　笔者认为，仲裁协议的作用之一就是合理划分仲裁管辖权与司法管辖权，使仲裁和司法各居其职，各负其责，《解释》第七条前半段规定的仲裁协议无效正是立法者作此考量。但仲裁协议实质上是一种契约或者合同，体现当事人意思自治，这也是《解释》

　　第七条后半段所体现的精神。当一方当事人提请仲裁，而另一方当事人未提出管辖权异议，表明了另一方当事人以默示的方式同意了对方当事人的意思表示，即通过仲裁而非诉讼的途径来解决他们的争议。也就是说，双方当事人形成了一致的意思表示，即通过仲裁来解决争议，因此，该仲裁协议有效。反之，该仲裁协议无效。

　　（二）同时选择两个以上仲裁机构的仲裁协议

　　浮动仲裁（the floating arbitration）是指当事人之间选择两个以上仲裁机构进行仲裁。

　　笔者认为，浮动仲裁协议有广义和狭义之分，狭义的浮动仲裁协议是指双方当事人同时选择两个以上仲裁机构的仲裁协议。而广义的仲裁协议在狭义的浮动仲裁协议的基础上，还包括当事人既选择仲裁也选择诉讼的仲裁协议。

　　本文所探讨的浮动仲裁协议不是广义的浮动仲裁协议，而是狭义的浮动仲裁协议。

　　国际商事仲裁理论和实务对狭义的浮动仲裁协议的效力均采取了肯定态度。我国的仲裁实务亦是如此，例如 1996 年的齐鲁制药厂案中的仲裁协议同时选择中国国际贸易促进委员会对外经济贸易委员会和瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院两个仲裁机构，我国最高院肯定了其效力。认为仲裁协议明确且可执行，当事人只要择一即可仲裁。而我国的仲裁立法对此有不同规定，根据《解释》第 5 条规定，对于同时选择两个以上仲裁机构的仲裁协议，当事人可以就仲裁机构事后达成补充协议的，该仲裁协议有效；反之，仲裁协议无效。

　　毋庸置疑，仲裁协议是一种合意，即提请仲裁一致的意思表示，是对仲裁的信赖与期冀。当事人之所以在仲裁协议中选择两个以上的仲裁机构或出于实力的博弈，或出于情谊的妥协，但是无论出于何种动机，针对争议，在提请仲裁和排斥诉讼上并不存在任何分歧。除此之外，一旦履行合同中发生争议，各个当事人就会剑拔弩张，面红耳赤，很难心平气和的坐下来合意选择仲裁机构。因此，无法达成一致的仲裁协议也在情理之中，由此认定仲裁协议无效则欠合理。那么针对这种情况应当如何处理呢？

　　笔者认为，本着支持和利于仲裁的宗旨，宜采用"受理在先"原则，即先受理一方当事人申请的仲裁机构推定为当事人达成一致的仲裁机构。

　　（三）选择仲裁机构名称不准确的仲裁协议
　　
　　仲裁机构名称不准确，首先表现在仲裁机构名称中加"市".

　　例如北京启蒙学校申请确认仲裁协议无效案中的仲裁协议选择的仲裁机构为北京市仲裁委员会。其次表现在当事人使用了该仲裁机构旧有名称，例如 1994 年 6 月 15 日，中国农业发展公司与英格兰巴利贸易公司签订的热卷轧钢买卖合同的仲裁条款中使用了中国国际经济贸易仲裁委员会（以下简称贸仲）旧有名称中国国际经济贸易促进委员会对外贸易仲裁委员会。最后表现在当事人在仲裁协议对仲裁机构添字或漏字。青岛天龙澳兴工贸实业有限公司与恒达--西伯利有限责任公司、烟台西北林业有限公司案中的仲裁条款将贸仲添加了"北京分会"的字样，变成了贸仲北京分会。

　　综上所述，对于在仲裁机构名称中加"市",当事人使用了该仲裁机构旧有名称和在仲裁协议对仲裁机构添字或漏字这三种仲裁机构名称不准确情况，从仲裁协议本质是契约的角度出发，应当充分尊重当事人的意思表示，不应不分青红皂白的过于拘泥仲裁协议的选词用词，苛刻的要求仲裁协议中仲裁机构名称应与其实际名称分毫不差，别无二致。其实我们只要能够合理推断出当事人选择的仲裁机构，就应当认为该仲裁协议是有效的。《解释》第 3 条也认同了此观点。

　　（四）选择仲裁机构但未选择仲裁规则的仲裁协议

　　针对此问题，国际商事仲裁理论和实务通常的做法是，视为当事人同意接受该仲裁机构的仲裁规则。例如 1998 年《国际商会商事仲裁规则》对此有明确规定，当事人同意将争议提请国际商会仲裁院仲裁的，均视为同意按照《国际商会商事仲裁规则》进行仲裁。而我国《仲裁法》和《解释》对此却付之阙如，不能否认这是一大遗憾。然而令人欣慰的是，我国 2015 年《中国国际经济贸易仲裁委仲裁规则》（以下简称《贸仲规则》）借鉴了国际商事仲裁理论和多数国家的仲裁实务规定，当事人约定将争议提交贸仲的，视为同意按照《贸仲规则》进行仲裁。

　　笔者认为，仲裁立法与仲裁实务是相辅相成关系。一方面，仲裁立法指导着仲裁实务，为仲裁实务提供理论支撑，使仲裁实务有法可依，保证仲裁实务的确定性和权威性。另一方面，仲裁实务丰富和完善着仲裁立法，为仲裁立法提供参考和借鉴，使仲裁立法制定有据，保证仲裁立法的科学性和时效性。我国的仲裁实务不拘泥于我国现行《仲裁法》和《解释》相关规定的空白，而不断借鉴国际商事仲裁先进的仲裁理论和实务经验，不但解决了我国国际商事仲裁实务中存在的难题，而且为我国《仲裁法》和《解释》的丰富和完善提供了借鉴和参考。

　　（五）选择仲裁规则但未选择仲裁机构的仲裁协议

　　江门市华尔润玻璃有限责任公司诉斯坦因·霍特公司、上海斯坦因·霍特迈克工业炉有限公司产品责任纠纷案中的仲裁条款规定"仲裁规则是《贸仲规则》，仲裁地点为北京。"根据《解释》第 4 条规定，此种情况下，只有当事人事后能够达成补充协议或者按照事前约定的仲裁规则能够确定仲裁机构，仲裁协议才有效。众所周知，北京有贸仲和北京仲裁委员会（以下简称北仲）。

　　贸仲使用的是《贸仲规则》，北仲使用的是《北京仲裁委员会仲裁规则》。根据仲裁协议中当事人约定的仲裁规则能够确定出仲裁机构是贸仲。因此，该仲裁协议有效。我国 2015 年《贸仲规则》第 4 条第 4 款规定，当事人约定按照《贸仲规则》进行仲裁但未约定仲裁机构的，视为同意将争议提交贸仲仲裁。则在《解释》第 4条规定基础上排除了当事人的补充协议，直接由仲裁规则推定仲裁机构。

　　笔者认为，仲裁规则是前意思表示，而补充协议是后意思表示，按照约定的仲裁规则确定仲裁机构是客观推理，《解释》第 4条的规定表明后意思表示和客观推理效力的位阶是相同的，我国2015 年《中国国际经济贸易仲裁委仲裁规则》第 4 条第 4 款的规定则表明客观推理的效力优于后意思表示的效力。因为它突破了以往一味追求当事人意思自治的仲裁理念，如果过度赋予当事人自治权，必然导致其权利的滥用，影响和动摇仲裁的权威性和确定性，通过客观推理方式，即按照约定的仲裁规则确定仲裁机构是比较合理的。

　　三、结语

　　针对国际商事仲裁中瑕疵仲裁协议效力的认定及补救问题，笔者认为，应该立足于我国现行《仲裁法》和《解释》的基础，一方面要充分尊重当事人的意思自治和运用法律逻辑进行客观推理，另一方面切勿"一棍子打死"式的全盘否定和"开绿灯"式全盘认可。应该从案件的实际情况出发，具体问题具体分析。只有这样，才能维护当事人仲裁意愿，丰富和完善我国的仲裁理论，与国际社会接轨。