国际商事仲裁透明度规则存在的问题

　　第四章 国际投资仲裁透明度规则存在的问题及对中国的启示

　　透明度规则在 NAFTA 的开创性实践下，已经在国际投资仲裁机制间以及世界个地区间得到了不同程度的发展。无论是国际投资仲裁机制还是区域间投资协定甚至一些国家的投资协定范本，均在投资者与国家争端解决条款中规定了透明度规则。这表明国际投资仲裁的透明度规则在发展上仍然处于上升态势，但这并不意味着透明度规则在发展过程中将会路途平坦，当下以及未来仍存在诸多问题亟需解决。文章本部分将结合上文所述中国过际投资仲裁透明度规则发展的情况分析其存在的问题和成因，并对我国应有的态度和未来投资发展提出建议。

　　第一节 国际投资仲裁透明度规则存在的问题。

　　透明度规则作为国际投资争端解决机制的新发展，其突破了传统投资仲裁的秘密性原则一方面兼顾了投资者的私人利益，一方面顾及到东道国的公共利益，对于投资者和东道国直接的投资争端公平公正合理解决有着重要的意义。

　　同时作为一个新生的事物，其自身也存在着一定的缺陷，其在未来的发展中也将会面临着各种问题。文章本部分将对国际投资仲裁的透明度规则存在的问题具体分析，以为其将来在发展取得更多的突破。

　　一 国际投资仲裁透明度规则内部问题。

　　从专门解决投资者与国家争端的 ICSID 到传统商事仲裁机制为主的UNCITRAL,国际仲裁机制纷纷进行了透明度改革。透明度规则在国际投资仲裁中的适用已经成为不可逆转的趋势。然而，各个国际投资仲裁机制和各区域间国家对于透明度规则接受的程度不一，在投资协定中纳入的透明度规则范围和方式不同，这也使得透明度规则在今后发展面临着区域间的差异。长此以往，全球性国际投资合作与发展将会产生巨大问题。

　　当前国际投资仲裁中第三人参与是透明度规则一个重要方面，其与透明度规则中的文件和程序公开要求不同，是直接关系着仲裁规则透明度水平的关键指标。第三人参与制度一方面关系着公众知情权，另一方面也关系着仲裁裁决能否恰当的平衡投资者与国家利益。在国际投资仲裁中第三人参与分为非争端缔约方第三人参与和非争端方非缔约方第三人参与，对于两类不同的第三人透明度规则对其要求不相同。在两类第三人参与中最能增加仲裁透明度的是非争端方非缔约方的第三人的参与，对于该类第三人适用的普遍规则是法庭之友制度，而法庭之友制度也被学者们认为是增加透明度规则的一个重要举措。法庭之友的参与主要是通过向仲裁庭申请、获得仲裁庭许可、以书面或庭审方式参与法庭审理的流程进行。该流程为非争端方非缔约方的第三人参与提供了程序保障，但是却仍然存在问题：

　　第一，法庭之友对增加透明度的必要性。《布莱克法律词典》对于法庭之友的定义是法庭的朋友，对案件持有独特见解，在案件中持中立地位，申请或接受法庭邀请向法庭提交书面意见协助案件审理的非当事人。法庭之友申请只有在仲裁庭认为法庭之友将会提供超过争端当事方的帮助时才会被接受。

　　因此法庭之友的存在的目的是为了帮助法庭审理案件，在前文所述的 Aguas delTunari S.A. v. Republic of Bolivia 案中，ICSID 仲裁庭就以法庭之友的参与不能对仲裁庭提供额外帮助而拒绝了法庭之友的申请。同样，若仲裁的内容对于双方当事人来说没有较大争议，那么法庭之友的参与在此时也显得没有必要，仲裁庭接受该申请的几率就不大。法庭之友存在的目的和意义与仲裁的透明度规则没有必然的联系，因此不少学者认为法庭之友并不是增加透明度的有效措施。对于此观点也有不足之处，法庭之友单从目的上来说确实与增加仲裁的透明度没有必然联系，但不能忽视的是法庭之友制度来的此种目的是在国内法和商事仲裁基础上做出的概况。在国际投资仲裁案件中，由于案件的性质的不同，法庭之友的参与目的也应当有所变通。国际投资仲裁程序增加法庭之友的目的一方面是为了给仲裁庭提供帮助，另一方面也是为了化解国际投资仲裁危机，增加投资仲裁的公信力。同时当前的国际投资仲裁实践也表明，法庭之友的参与不仅给予仲裁庭以帮助也使公众参与了解案情，保障了公众的知情权。

　　第二，法庭之友的中立性问题。当前国际投资仲裁中非政府组织作为法庭之友参与其中占了绝大多数，但是对于该类非政府的中立性问题却少有仲裁庭关注。法庭之友的参与的意义是为仲裁庭提供不同的视角，维护公共利益，只有法庭之友的申请方保持中立才能实现其在仲裁庭中的积极作用。目前，只有东部和南部非洲共同市场投资协定中规定了仲裁庭在考虑法庭之友申请时，应当包括该申请方财政支持来源。当前国际投资仲裁规划和投资协定对于法庭之友中立性审查的缺失和忽视，极易造成法庭之友被操控，从而成为便向实行政治保护的一种途径。因此，国际投资仲裁机制应当建立健全的法庭之友审查机制，不仅从法庭之友提出的意见和帮助性进行审查，也应当对于法庭之友的基本情况、财政来源、主要成员的背景进行参考。综合考量法庭之友的中立性，能够确保法庭之友在仲裁程序中真正代表公共利益，切实维护和增加仲裁的透明度。

　　第三，法庭之友的诉累问题。仲裁之所以能够广泛的适用于商事领域得益于其高效便捷的审理方式，其不仅迎合了商人之间的利益也迎合了时代迅速发展的步伐。国际投资仲裁虽然不同于商事仲裁，但也有着高效便捷的优势。法庭之友的引入和参与，是否会增加仲裁庭负担，成为诉累，一直是仲裁庭关注的问题之一。许多仲裁庭认为接受法庭之友的申请等于认同了在仲裁程序中将会提高复杂性的风险，增加花费并有可能造成仲裁程序的推迟。

　　例如，在前文所提及的 Methanex 案中，就有包含来自争端当事方和非争端成员方共计 9个法庭之友的申请，这些申请无意增加了仲裁庭的负担，同时造成了仲裁程序的延后。对于法庭之友的诉累问题，在国际投资仲裁规则和投资协定中常常规定仲裁庭应当保证法庭之友的参与不会增加审理和争端当事方的负担。但是该规定是十分笼统的，如何认定以及怎样保证等具体措施亟需仲裁庭和相关组织的规定。解决法庭之友的诉累问题，首先仲裁庭在审查时就应当确保法庭之友的参与对于仲裁的审理将会是有益的；其次，可以规定法庭之友参与的相关费用可以由法庭之友自身担负，这样既不会增加当事方负担，也不会打击法庭之友参与的积极性。再次，具体对法庭之友申请审查的审理期限，以免造成仲裁延迟。

　　国际投资仲裁的透明度规则的内部问题说明透明度规则虽然突破了投资仲裁的秘密性原则，但是其他实践中也存在诸多问题。这些问题的解决，则依赖于各个投资仲裁机制的实践，NGO组织和各个国家的努力。

　　二 国际投资仲裁透明度规则的外部问题。

　　如果说国际投资仲裁的透明度规则的内部问题是其制度本身的问题，那么外部问题就涉及透明度规则当下及未来的发展问题。当前的国际投资规则处于一个变革发展的阶段，尤其是既有的双边和区域性投资协定逐步引导国际投资规则走向精细化和综合性。

　　透明度规则在国际投资仲裁机制中已经被普遍纳入，同时在世界绝大多数地区主要的区域性投资协定中也被采纳，但是其现在和未来的发展还存在以下问题：

　　第一，全球贸易价值导向不一。全球贸易规则价值导向是自由贸易还是公平贸易，这在实践和理论中不一。

　　WTO 追求自由贸易，而在实际贸易活动中，不少发达国家则关注公平贸易，即关注贸易中的劳工和环境保护等公共利益问题。而国际投资在国际贸易导向的影响下，势必也产生问题。一方面，投资自由可以加速国际资本流通，实现全球的资源优化配置。另一方面，发达国家由于自身内部机制成熟以及公平贸易价值的导向，同时关注投国际投资中的公共利益问题。这必然引起国际投资争端中产生的公共利益问题凸显。对这些公共问题的关注，自然会在投资争端解决中引入透明度规则。透明度规则作为协调投资者利益与东道国公共利益的产物，将争端涉及的公共问题由保密的仲裁庭推至公开的社会视野下，使得公共利益得到兼顾。但是，透明度规则将公共利益推至开放的平台上，一方面可能会因该公共问题处理不当影响投资公平，另一方面也可能会因处理不当影响投资者对该地区的投资。因此，妥善的平衡好透明度规则在投资自由和投资公平两方的利益才会有利于透明度规则的长远发展。

　　第二，透明度规则发展程度不一。纵然透明度规则在国际投资领域已经掀起变革，无论是国际投资仲裁机制还是主要的区域投资协定中，均有透明度规则的身影，但是透明度规则在各个区乃至各个投资仲裁机制的发展状况不一。

　　UNCITRAL 的透明度规则的透明程度较 ICSID 高，同北美与非洲地区的投资协定中的透明度规则较其他地区更为完善。地区间的差异将导致透明度规则在不同地区的适用上差异，这对于建立全球性的投资仲裁机制不利。但是该问题并不是学理上讨论就可以解决的，而是需要国际仲裁庭的不断实践以及各个国家和地区间的协作才能得到解决。因此在一定时期内，透明度规则在世界各地区以及不同仲裁机制间的发展程度仍然将呈现不一的态势。国际投资仲裁中的透明度规则存在的问题表明，透明度改革仅仅是在范围上取得了成就，在深度上仍然需要各国和国际投资仲裁机制的不断努力。