ICSID机制下的国际商事仲裁透明度规则

　　第二章 国际投资仲裁机制中的透明度规则

　　无论是区域投资协定还是双边投资协定，投资者与国家间的投资争端解解决大部分是在国际投资仲裁机制中解决的。因此，对于国际投资仲裁机制中透明度规则的研究是必不可少，其中最具有代表性的是 ICSID 仲裁规则和UNCITRAL 仲裁规则中关于透明度的规定。文章第二部分主要对两大典型的国际投资仲裁机制的透明度规则的具体规定及其在案件中的实际应用做系统的梳理和分析评价。

　　第一节 ICSID 机制下的国际投资仲裁透明度规则。

　　二十世纪五六十年代，广大发展中国家为了取得经济上的独立，纷纷对国内的外资进行国有化，因此就产生了南北国家间投资争端解决的问题。

　　为了解决该问题，创造良好的国际投资环境，在世界银行的主导下， 1965 年制定了《解决国家与他国国民间投资争端公约》（Convention on the Settlement ofDisputes Between States and Nationals of Other States），即《华盛顿公约》。同时也创立了解决投资争端国际中心（International Center for Settlement ofInvestment Disputes, ICSID），该中心旨在解决一方为主权国家另一方为私人投资者的争端，且争端主权国家和投资者的国籍国均为《华盛顿公约》缔约国。

　　1987 年，ICSID 制定了《附加机构规则》（Additional Facility Rules），附加规则主要用于解决争端投资者国籍国非《华盛顿公约》缔约国或争端当事国非《华盛顿公约》缔约国的情形，以扩大中心的管辖范围。ICSID 只解决投资者与国家间投资争端，为国际投资争端解决提供了新途径，在投资者与国家争端解决方面也是适用最多的机构。据联合国贸易和发展会议的报告显示，2013 年新增的国际投资争端中有 55%的争端当事方选择适用 ICSID 作为仲裁规则。

　　作为一个专门处理投资者与国家间投资争端的机构，ICSID 在仲裁中同样面临着如何平衡国际投资仲裁的秘密性和透明度冲突的关系。

　　一 2006年之前的传统商事仲裁。

　　在 2006 年 ICSID 仲裁透明度问题改革之前，其仲裁规则一直坚持仲裁秘密性规定，而秘密性恰是传统商事仲裁的典型特征之一。虽然在改革前的ICSID 仲裁规则中并没有明确的秘密性规则，但是条文的字里行间却暗含仲裁规则的秘密性要求。ICSID 仲裁规则第 48 条第 5 款规定：中心未经双方的同意不得公布裁决。虽然在争端双方同意的情况下存在公开仲裁裁决的可能性，但事实上，在 ICISD 仲裁规则修改前的仲裁规则在适用过程中对仲裁裁决公开的概率极小。对于投资者来说，由于仲裁程序中大多会涉及投资者在东道国的商事活动，牵涉商业秘密，因此不能奢望投资者同意公开仲裁裁决；对于东道国来说，仲裁的败诉将面临着巨额的赔款，巨额赔偿款的公布势必要在国内引起波澜和动荡，东道国有很大的可能会选择不公开仲裁裁决。同时 ICSID 的仲裁程序规则第 15 条规定：仲裁庭的评议应当秘密进行，只有仲裁庭成员才可以参加评议。这样，第三者（可能为非政府组织和其他利益相关者）就被排除在仲裁庭外。仲裁程序中的事实和法律事项公众便无从得知。可见，在 ICSID仲裁过程中，秘密性仍然是主导原则，这就凸显出 ICSID 的投资仲裁践行的是传统的商事仲裁规则。

　　ICSID 坚持传统商事仲裁有着深刻的目的原因，其目的之一是解决投资者与国家间直接投资所产生的争议。投资者与国家间投资争议的产生是由于双方直接存在着直接协议，即陈安教授认为的投资契约关系。

　　这说明投资者与国家间的投资协定是一种合同关系，而当合同进行仲裁时就自然会遵守传统的商事仲裁规则。但是此种观点存在争议，姚梅镇教授曾将此争议归结为三类：一是国家与外国投资者之间的法律地位和权利义务不对等；二是国家与外国投资者之间的关系属于地位平等民事合同关系；三是国家与外国投资者之间兼具以上两种性质的关系。

　　无论在投资者和国家投资间采用何种学说，ICSID 在处理两者投资争端时所采用的是传统商事仲裁规则是毋庸置疑的。

　　二 ICSID仲裁规则透明度改革。

　　现行的 ICSID 仲裁规则是 2006 年的修订版本，但是在新规则生效之前，ICSID 便已经留意到仲裁程序中的透明度问题。2004 年，ICSID 发布《ICSID仲裁框架的提升可能性》（Possible Improvements of the Framework for ICSIDArbitration），其中提出了第三人参与和仲裁裁决的公开的问题。ICSID 这一文件的发布，受到了广大学者和组织的关注。不少学者认为在投资者与国家仲裁中寻求公众参与将是该领域的重要和受欢迎的转折点。

　　在征询到的意见中，关于透明度的意见主要集中到在以下几点：第一，呼吁将透明度作为仲裁的一个原则。这主要基于透明度已经成为国内治理的基础，同时将透明度作为一个"底线原则"（bottom-line principle）其本身超越了争端。第二，支持仲裁裁决的公开。在 ICSID 发布的文件中提出通过《ICSID 评论-外国投资法杂志》

　　（ICSID Review-Foreign Investment Journal）和官方网站公布仲裁裁决。这一提议得到了大多数意见的支持。支持意见中多提及美国-新加坡自由贸易协定中的相关规定，并指出尽管不是所有的投资协定都规定了透明度规则，但是这确实是一个发展的主流方向，ICSID 作为一个领导性的仲裁机构应当在这方面走在前列。

　　第三，支持建立第三人参与或法庭之友制度。ICSID 在文件中指出其在此方面可以与 UNCITRAL 保持一致，授予仲裁庭一定的自由裁量权，在 NAFTA 机制中以及 WTO 争端解决程序中法庭之友的参与已经被允许。

　　同时需要仲裁庭和争端当事方明白的是法庭之友并不是反对良好实践（goodpractice）和仲裁程序，在当下透明度已经成为促进任何国际程序透明、合法的一部分。第四，公开听证。学者在意见中指出先前的经验和公开听证在司法中的应用表明没有必要去担心公开听证对仲裁程序造成影响。

　　事实证明 ICSID 确实在以上问题中做出了重视。在 2005 年 5 月 12 日发布的《对 ICSID仲裁规则提出的修改》（Suggested Changes to the ICSID Rulesand Regulations）文件中就对以上列举进行了注意。文件强调了对第 48 条裁决书作出、第 32 条口头辩论和第 37 条勘察和调查提出了修改建议，分别建议授予仲裁庭无需在当事方均同意的条件下公开裁决；建议仲裁庭无需以当事方同意为前提允许第三人参与仲裁；提出了接受法庭之友的参考因素。

　　2006 年 4 月 ICISD 发布了修订后的《ICSID 仲裁规则》和《附加便利规则》，并于当月生效。修改后的规则在透明度方面有了很大的提高。2006 版的仲裁规则第 32 条第 2 款规定：除非争端当事方的任何一方反对，那么仲裁庭在与秘书长协商后，便可以决定除争端当事方、其代理人、律师、证人和专家以及仲裁庭其他组成人员之外的其他人参加部分或者全部的听证。仲裁庭应当对案件中的专利和保密信息建立保护程序。

　　该规则较之前的规则删除了征得争端当事方同意的前提条件，实际上赋予仲裁庭在第三人参与仲裁听证方面的决定权。因此依据新规则，第三人完全有可以依据申请和程序性规定参与到仲裁程序中，增加了仲裁中的透明度。2006 版 ICSID 仲裁规则也允许非争端方向仲裁庭提交意见。新规则第 37 条第 2 款规定：仲裁庭在与争端当事方协商后可以允许非争端当事方的人或实体就争议范围内的事项向仲裁庭提交书面文件。仲裁庭在决定是否允许该文件时应当在以下因素考虑：第一，非争端当事方通过提供不同于争端当事方的观点、特定知识或视角将会帮助仲裁庭决定程序中的事实或法律事项；第二，非争端方的申请将会帮助解决争议范围内的某一问题；第三，非争端方在仲裁中有重要的利益关系。同时又规定，仲裁庭应当保证非争端方的申请不会扰乱仲裁程序，增加负担或者影响公平公正，争端当事方也有权就非争端方提交的文件发布意见。

　　该条款是此次修订的完全新增条款，事实上说明 ICSID 已经承认在仲裁程序中加入"法庭之友"的类似条款，也表现出 ICSID 在仲裁规则上已经打破了程序的秘密性，通过允许非争端方提交书面文件。这样非政府组织便可以就仲裁涉及的环境、人权等公共问题向仲裁庭提交书面意见，为仲裁庭解决争端提供更全面的视角，有利于实现最终裁决的公平公正。2006 版仲裁规则对仲裁裁决的公开也做了相应的修改。新仲裁规则规定第 48 条第 4 款虽然依旧规定非经争端当事方同意，ICSID不得公布仲裁裁决。但是 ICSID 应当在其发行刊物中看到仲裁庭的法律推理。

　　虽然仲裁庭法律推理的公开是仲裁裁决公开的一个进步，也相应的增加了仲裁规则中的透明度，但是仍未改变仲裁裁决不能公开的实质。

　　2006 版的《ICSID 仲裁规则》是 ICSID 在透明度改革上的一次进步。

　　ICSID 通过修改正式文件来提升仲裁程序的透明度，其形式更为正式。这也体现了 ICSID 对于平衡投资仲裁中公共利益和投资者私人利益的决心和努力。纵然 ICSID 关于透明度的改革仍然被指责不够透明，但是作为一个广泛适用于投资者与国家间争端解决的专门机构，其所作所为已经向世界发出信号：国际投资仲裁中透明度规则已经是未来争端解决程序中的潮流。

　　三 ICSID仲裁实践中的透明度规则。

　　ICSID 的透明度改革过程并非一蹴而就。虽然 ICSID 通过修改仲裁规则来纳入透明规则，但是在仲裁规则修改之前 ICSID 就已经在仲裁中面临着透明度问题，并且在不同时期对于透明度问题的处理态度也不一样。

　　ICSID 首次对仲裁程序中的透明度问题作出正面接纳的决定是在 Suez,Sociedad General de Aguas de Barcelona S.A. and Vivendi Universal, S.A. v. TheArgentine Republic 案。该案的三家公司分别来自西班牙和法国，是布宜诺斯艾利斯市（Province of Buenos Aires）自来水供应和污水处理的运营商。他们诉称布宜诺斯艾利斯政府在 2001 年末和 2002 年初采取的紧急措施违反了基于1993 年法国-阿根廷双边投资协定和 1991 年西班牙-阿根廷双边投资协定中赋予他们的权利。

　　2005 年 1 月仲裁庭收到了来自五个非政府组织的申请：要求仲裁庭允许其参与案件的听证会；赋予其作为法庭之友在参与法庭辩论；获取案件中的所有文件。

　　对于非政府组织申请参与案件听证会的请求，仲裁庭认为应当依照仲裁规则（旧版规则）第 32 条第 2 款的规定进行审查，认为是否允许申请方参加听证会应当征得争端双方的同意。仲裁的申请者已经与 2005年 3 月 11 日明确拒绝了非政府组织参与听证会的请求，因此仲裁庭拒绝了申请方参与听证会的申请。仲裁庭在回绝非政府组织的申请时强调了申请者在文件中引用的 NAFTA 的 Methanex 案和 UPS 案中的申请方之所以可以参加听证会是因为取得了争端当事双方的同意，而这个条件是该案所欠缺的。

　　对于非政府组织的作为法庭之友参与法庭辩论的申请，仲裁庭认为无论是 ICSID 公约还是仲裁规则均没有明确授予或者禁止非争端方作为法庭之友或公开文件的申请，同时在 ICSID 实践中也没有仲裁庭允许非争端方的法庭之友申请。因此在缺乏相关规定的前提下，仲裁庭面临着两个基本问题：第一，仲裁庭是否有权利接受或考虑非争端方的法庭之友申请；第二，如果仲裁庭有权利，那么在实践中仲裁庭需要考虑哪些因素。

　　对于第一个问题，仲裁认为 ICSID 公约第 44条第 2 款规定了发生任何未规定的程序问题应当由仲裁庭决定。因此仲裁庭有权利决定是否接受或考虑非争端方的法庭之友申请。对于第二个问题，仲裁庭认为在第 44 条赋予仲裁庭的权力下，仲裁庭在考虑法庭之友的申请时基于三项标准：第一，恰当的案件客观事实；第二，案件中非争端方作为法庭之友的适宜性；第三，法庭之友申请和考虑申请时的程序。

　　随后，仲裁庭分析认为该案涉及城市供水，属于公共利益问题，具备恰当的客观事实。仲裁庭在考虑作为法庭之友的适宜性时认为申请方应当具备专业性、经验性和独立对仲裁庭提供帮助的可能性。仲裁庭认为争端当事方已经向仲裁庭提供了充足和全面的信息以至于仲裁庭不需要其他额外信息就可以做出决定。

　　对于法庭之友的申请程序，仲裁庭表示将会建立一个适当的程序适用于申请提交，并表示该程序将会同意法庭之友表达观点同时也会保护争端当事方的实体和程序权利。

　　对于非政府组织的获取相关文件的申请，仲裁庭认为在仲裁庭授予非政府组织的法庭之友地位之前非政府组织必须提交申请文件，而目前没有关于法庭之友申请的程序规定，而且本案中并没有向非政府组织公开文件的必要性，因此延迟了文件公开的申请。最终，仲裁庭拒绝了非政府组织的听证申请，给予非政府组织在符合条件下的法庭之友申请，延迟了文件公开的申请。这 5 家非政府组织又于次年向仲裁庭提交了法庭之友的书面意见。此时仲裁庭认为申请人符合要求，于是允许其提交书面意见，并且详细规定了意见的提交格式。

　　该案发生在 ICSID 对仲裁规则进行透明度改革之前，尽管当时没有具体的规定来规范案件中出现的透明度问题，但是可以看出仲裁庭已经通过采取行动来增加仲裁中的透明度。这是国际投资仲裁领域的一个良好的发展，也为 ICSID 随后的仲裁程序透明度改革做了铺垫。

　　ICSID 在改革之前对于透明度规则的态度并非一直积极。在上述案件发生之前 ICSID就已经在 Aguas del Tunari S.A. v. Republic of Bolivia案件中面临透明度问题。Aguas del Tunari S.A.（简称 AdT）是一个依照玻利维亚法律成立的公司，该公司与玻利维亚政府签订合同，取得了科恰班巴市（city ofCochabamba）自来水供应和污水处理的特许权。由于 AdT 不断提高水价的行为，玻利维亚政府便取消了授予 AdT 的特许权。AdT 公司认为玻利维亚政府的行为构成了征收违反了双边投资协定，于是向 ICSID 提交仲裁申请。由于该案牵涉到城市自来水供应，于是在仲裁庭组成后便收到来自个人和一些非政府环保组织的加入仲裁程序的申请。申请者请求仲裁庭授予他们被当做争端当事方一样参加仲裁，如果该项请求被拒绝，他们有权作为法庭之友参加仲裁程序。

　　仲裁庭认为该申请遭到了当事双方的反对，因而仲裁庭拒绝了非政府组织的参与申请。仲裁庭也表明在该阶段没有寻求非争端方对案件补充的需要，也强调了，仲裁庭无法预断其在传唤证人和接受非争端方信息的权利。

　　在该案中不难看出，仲裁庭直接否认了其在接受第三人申请方面的权利。通过上述两个案件 ICSID仲裁庭对透明度规则的态度来看， ICSID在规则修改前关于透明度实践中，对于透明度规则的接受是一个循序渐进的过程，由最初的仲裁庭完全否认其接受第三方参与的权利转变为确认自身有权接受第三方参与仲裁。

　　这表明 ICSID 对透明度规则的态度由拒绝转为接受，并主动进行自身仲裁规则的变革。

　　ICSID 首次适用新规则中的透明度规则是在 Biwater Gauff Limited V.United Republic of Tanzania 案中。该案同样与用水与污水处理基础设施有关，Biwater Gauff LTD 是一家英国公司，拥有在坦桑尼亚达累斯萨拉姆市（Dar esSalaam）实施相关基础设施特许权。随后坦桑尼亚政府宣布驱逐该项目的管理人员并没收了该项目的资产，接管了其他业务。Biwater Gauff LTD 公司认为政府的行为违反了 1994 年英国和坦桑尼亚投资促进保护协定，遂向 ICSID 提起仲裁。

　　如同前案所述，供水和污水处理关系到公众利益，于是 2006 年 11 月有 5 个非政府组织向仲裁庭提交法庭之友的申请，认为案件所涉及的可持续发展、环境、人权和政府政策等问题是他们做专长的领域。

　　该案的特殊之处在于争端当事方选择适用 2006 年的仲裁规则，因为这意味着仲裁庭在处理关于透明度问题诸如法庭之友时应该适用新规则。在该案中 5 个非政府组织向仲裁庭提出 3 点申请：第一，作为法庭之友参加仲裁程序；第二，获取仲裁的关键文件；第三，参加案件的口头审理并对特别问题向仲裁庭提交书面意见。

　　仲裁庭在审查申请时认为 2006 年《ICSID 仲裁规则》虽然允许法庭之友的参加，但是并没有具体适用规则。因此仲裁庭参考了 NAFTA 的开创性案例Methanex 案和 ICSID 的 Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona S.A. andVivendi Universal, S.A. v. The Argentine Republic 案中仲裁庭的实践。同时认可了 5 个非政府组织在可持续发展、环境、人权和政府政策方面的专长，认为其可以帮助仲裁庭审理案件。最终仲裁庭同意非政府组织的提交法庭之友的书面陈述，延迟了公开文件的申请。仲裁庭根据新规则第 32 条之规定，以仲裁申请人拒绝为由拒绝了非政府组织参仲裁审理的申请。该案是《ICSID 仲裁规则》关于透明度规则修改后适用的第一案 ,表明了透明度规则在 ICSID 已经从正式文件和实践中得到了落实。由于 ICSID 处理了国际上大部分的投资争端案件，这也反映了透明度规则将在大部分国际投资仲裁案件中得到适用，是透明度规则的一大发展。