为换取清洁提单而出具的保函

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　　【题目】海运保函的法律研析
　　【前言 - 1.2】海运保函的法律基础与结构
　　【1.3  1.4】海运保函与相关法律的冲突及其责任竞合
　　【第二章】海运保函效力的法律认定
　　【3.1】为换取清洁提单而出具的保函
　　【3.2  3.3】无正本提单放货保函
　　【3.4  3.5】为换取“舱内货”提单而出具的保函
　　【第四章】对完善我国海商法中相关保函制度的建议
　　【结语/参考文献】海运保函法律体系优化研究结语与参考文献

　　第三章 海运保函的效力分析

　　由于前文已对海运保函的一般情形进行了分析，本章将结合不同类型的保函具体分析其效力问题。依据的标准不同，海运保函种类的划分便会不同。根据保函出具地划分，可以分为装运港出具的保函和卸货港出具的保函。装运港出具的保函主要包含为换取清洁提单而出具的保函、预借提单保函与倒签提单保函、舱面货保函等。卸货港保函最主要的是无正本提单提货保函。根据出具人划分，可以分为托运人保函、收货人保函和第三人保函。本文根据海运保函的功能划分，将保函划分为以下五种：

　　第一节为换取清洁提单而出具的保函

　　国际实践将提单分为清洁提单（Clean bill of lading ）和不清洁提单（Foulbill of lading），其分类标准是提单上否存在不良批注。《跟单信用证统一惯例》

　　（UCP 600）第 27 条："银行只接受清洁运输单据，清洁运输单据指未载有明确宣称货物或包装有缺陷的条款或批注的运输单据。"在航运实务中，托运人（即卖方）为了顺利结汇，向承运人出具海运保函换取清洁提单，并承诺承担承运人因此造成的损失。一旦收货人提出货损索赔，承运人无法以保函对抗收货人，因为"保函对收货人没有约束力，当承运人凭保函向托运人追偿时，法院是否承认其效力，将视个案的具体情况。"法院认定保函无效的原因是其具有明显的损害第三方利益的企图。尽管承运人并非出于恶意，但对于并不像提单上所说的那样处于良好状态的货物，他是很难证明货物在装船前就已短少或有缺损，他必须对其所签发的清洁提单负责，即对提单的持有者负赔偿责任。

　　因为换取清洁提单而出具的保函在实践中最为普遍，本文将结合几个国家的实践与立法对此做重点论述。

　　一、 概述

　　为换取清洁提单的保函通常被认为欺诈，因其削减了提单的可信度。诚信对于从事国际贸易的商人来说是最重要的品质，它会影响到一宗买卖最后是否能够顺利结算，如果有过不良的信用记录，那么此家公司的声誉将受损。尽管法院对换取清洁提单的保函持怀疑态度，这种实践依然十分普遍。承运人虽然面临被诉的风险，但一方面迫于托运人的压力，另一方面为了尽快使托运人全额支付运费，他们会接受保函，签发清洁提单。表面上看，承运人如愿收到了运费，但实际上隐藏了很大的风险，因为许多国家的法院都不承认为换取清洁提单而出具的海运保函。一般情况下，承运人自我开脱的借口便是装船时货物包装不符，致使到港后货物出现短少或缺损。此时，对承运人已接受海运保函毫不知情的收货人及其保险公司便成为欺诈的受害人。如不诉至法院，他们将自始至终都不知道保函的存在，也就无法证明托运人和承运人之间的欺诈、恶意串通。

　　二、 海运保函对银行支付系统的影响

　　一般而言，国际贸易都是通过银行支付货款，最普遍、安全的支付方式是信用证。买方通知其银行开立以卖方为受益人的信用证，同时卖方需运送合同项下的货物并且向开立信用证的银行出示相关文件。合同约定不同，相应的须出示的文件也不尽相同。例如，在 CIF 项下，卖方需提供的文件有：（1）提单，（2）承诺货物在途的保证单（Insurance Policy），（3）最初的销售发票。其中至关重要的文件便是清洁的提单。因此为了顺利结汇，托运人向承运人施加压力使其接受海运保函、签发清洁提单。

　　此时，如果货物与提单严重不符，那么法院就会推定托运人与承运人恶意串通，对收货人实施欺诈。另一方面，银行也成为了受害者，其支付系统遭到破坏。因为提单具有物权凭证功能，银行不仅要审查提单记载的内容，也要对提单实现一定时间内的管领和占有。这样才能使银行确信提前支付货款是一笔安全的交易。一旦出现诈骗的情形，银行便可凭提单主张所运货物的物权，及时出售货物以弥补损失。如果清洁提单下的货物发生货损或出现短缺，那么银行即使出售货物，其价值实质上很可能远低于银行遭受的损失和已经预付的货款。

　　三、 海运保函对善意第三人的效力

　　第三人是指基于信赖而受让虚假的清洁提单，对欺诈不知情的善意的提单最终持有人。海运保函以承运人为纽带，连通托运人与收货人的利益。但海运保函的法律效力是否能够扩展到海运保函当事人以外的第三人通常，换取清洁提单的海运保函对善意第三人不产生法律效力，即承运人无法以海运保函对抗收货人就提单事项所提出的索赔请求。最高法院就海运保函的效力问题做出批复："……我们认为，海上货物运输的托运人为换取清洁提单而向承运人出具的保函，对收货人不具有约束力，不论保函如何约定，都不影响收货人向承运人或托运人索赔；托运人和承运人出于善意而由一方出具另一方接受的保函，双方均有履行之义务。"海运保函对善意第三人不发生法律效力，笔者认为主要是由于合同的相对性、提单的物权凭证功能及初步证据、最终证据的效力决定的：

　　第一，海运保函属于合同的一种，双方当事人在平等自愿和意思表示真实、一致的基础上订立，没有违反我国强制性法律规定。双方当事人按照海运保函的约定享有相应的权利、履行相应的义务、承担相应的责任。但根据合同相对性，善意第三人既非保函缔约方，也非保函的受让方，不受保函约束。承运人不能突破合同相对性，向第三人主张权利。

　　第二，提单具有物权凭证功能，在海上货物运输中，占有提单就是占有货物。在途货物的买卖便是基于此功能得以顺利进行，第三人购买提单，然后在卸货港凭提单向承运人收取同提单记载一致的货物。若货物不像提单记载的那般良好，超出可接受的缺损范围，第三人有权向承运人主张赔偿，因为合理审查货物的表面状况与管货是在提单项下承运人应履行的义务。

　　第三，我国《海商法》第 77 条规定"提单是承运人己经按照提单所载状况收到货物或者货物已经装船的初步证据",但对善意第三人来说提单是货物状况的最终证据，承运人不得再行举证证明他实际收到或者装船的货物确实与提单记载不符，存在瑕疵。笔者认为这也是禁反言原则在我国实践中的运用。

　　综上，海运保函对善意第三人无效。尽管如此，第三人可以援引海运保函对抗承、托双方，证明他们恶意串通，损害第三人的权益、侵犯第三人的物权利益。广义上的第三人不仅指提单持有人，还包括银行、收货人、提单背书人、保险公司以及其他所有相关的非海运保函当事方。

　　四、 海运保函对承运人和托运人的效力

　　海运保函对承、托双方的效力，从合同相对性及一些国家的判例角度分析，属于有效；但从另一些国家的判例角度分析，则属无效。

　　早在 1993 年上海远洋运输公司诉厦门商业对外贸易总公司案中，承运人上海远洋运输公司在起诉书中提出，其公司所属"清水"轮在装运港厦门装载托运人厦门商业对外贸易总公司所托运的 5000 吨（共 10 万袋）白糖时，当即便发现有10%的脏包。遂欲在收货单和提单上同时作出脏包批注。但托运人为了迅速出口和及时结汇，向承运人出具海运保函以换取清洁提单。要求托运人迅速换货不具有现实可操作性，承运人会接受海运保函，签发清洁提单。因为，托运人出具保函换取清洁提单比重新包装货物或者要求买方更改信用证要方便快捷得多。

　　但在卸货港却因收货人以脏包为由遭到起诉，所属船只"清水"轮也被斯里兰卡高等法院扣押。随即承运人赔付 162366.67 美元，法院解除扣押，收货人撤回起诉。

　　回国后，承运人于厦门海事法院提起诉讼，要求托运人履行海运保函所载义务，并赔偿上述损失。法院认为，被告（即托运人）并非为隐瞒货物的缺损，而出具海运保函换取清洁提单。"恰恰相反，是为避免货物变质以及克服客观条件的限制；同时，承运人接受海运保函签发清洁提单，对收货人亦无欺诈的意图，将保函视为一项保证赔偿协议。"因此法院最终认定此种海运保函在承、托双方之间的法律效力，对当事双方具有法律约束力。托运人应补偿承运人因接受海运保函签发清洁提单所遭受经济损失。

　　但在英国经典案例 Brown Jenkinson&Co. v. Percy Dalton 案中，即桶装橘汁案，结果却相反。承运人在装运港发现橘子汁已有渗漏。托运人向承运人出具海运保函，保证承担承运人因签发清洁提单而遭受的一切损失。承运人接受了该保函，签发清洁提单，放弃行使批注权。却在卸货港因货损，承运人遭到收货人提出的侵权赔偿。承运人在赔偿后向托运人提出履行海运保函进行补偿的要求。英国上诉法院认为，该批货物在装船时其包装已有严重缺陷，承运人却放弃批注，已对收货人构成欺诈、造成侵权。签发清洁提单实属承运人与托运人的串通行为。

　　"欺诈使一切归为无效",因此法院判决该海运保函不具有法律效力，不应得到执行。美国的情况复杂得多。法院通常根据《海上货物运输法》，认定因海运保函违反公共政策而无效。但也受到一些学者的质疑，他们主张《海上货物运输法》中的公共政策规定是针对提单流转而言，提单流转不会使海运保函无效。因而，在后来的一些判决中，为了保护承运人的利益，法院对海运保函在实践中所体现出的价值给予积极肯定，并赋予其执行力。

　　综上，笔者认为英国完全不承认海运保函对承、托双方的效力，纵使承运人具有过错，让承运人承担不利后果，出具人却逃之夭夭，有失公平原则。根据合同相对性和承运人在运输合同项下义务，应当认定海运保函对作为缔约双方的承运人和托运人产生拘束力，在承运人赔偿收货人后，有权根据过错比例向托运人追偿。

　　五、 海运保函对租船人与船东的效力

　　租船人作为"承运人"接受海运保函而因签发清洁提单时，对收货人是否承担赔偿责任租船人作为实际承运人，应与船东承担相同的责任，对受有损失的第三人承担赔偿责任或侵权责任。但如果船东对海运保函毫不知情，那么船东不负有任何责任。

　　依据租船合同，租船人应签发与收货单一致的提单。虽然只有"承运人"对收货人负有责任，笔者认为租船人逃脱不了责任。广义上的"承运人"是指与托运人签订运输合同的船东、代理人或租船人。如果租船人或代理人没有权限、超越权限或未按规定签发提单，船东在此情形下既不会成为运输合同的一方当事人，也不会作为"承运人"而承担责任。若租船人签发了清洁提单，收货单却载有货物短少、缺损或脏包的批注，法院一般会认定船东对此不负责任。当承运人向不知情的船东追偿时，船东有权主张免责。

　　六、 海运保函对船东互保协会的效力

　　船东互保协会保险（P.&I. Insurance）是一份承保船东对第三方的船舶或货物造成损失的责任以及诸如污染和清除船舶残骸等法定责任的互助保险，但它不承保船东自身船舶或货物的直接损失。

　　船东互保协会承保的保险包括赔偿（Indemnity），即当船东造成货物灭失或损坏时，船东互保协会对船东做出补偿。不同于一般的商业保险，协会并不要求会员缴纳保险费，而是由会员在每年年初按吨缴纳根据他选择的绝对免赔额（Deductibles）、希望承保的灾难情况以及他披露的特别风险（Individual Risk）而确定的费用，这部分费用构成"预付保险费（Advance Call）".年终的年度余额为预付保险费扣除已付和应付的实际损失。船东加入互保协会、成为会员，必须遵守协会规章。目前世界上有近 20 家在运作的互保协会，主要位于英国、斯堪的纳维亚和加勒比地区。

　　船东因接受海运保函签发清洁提单，将自己置于不稳定、充满风险的法律关系之中。他要对货主或收货人负责，他所加入的船东互保协会通常不承保此类风险，如果保函无法对抗托运人，互保协会不补偿他因保函所遭受的损失。也就是说，当涉诉时，船东互保协会不会对相关的诉讼费、赔偿金等做出理赔。非海运保函项下的货物在运输途中受有损失，互保协会仍然对该批货物负有理赔义务。

　　只有海运保函项下的货物会免除互保协的承保责任、理赔义务。

　　当承运人对货物的数量、重量或质量存在合理怀疑时，他应该在提单上批注"不知条款"（Unknown Clause），若该批次货物出现问题，承运人可凭此"不知条款"免责，但该条款会影响托运人结汇、互保协会理赔。例如，液体运输有一套不同于固态货物的测量标准，互保协会可以接受在 0.2%--0.3%间的误差，若超出这个范围，承运人必须行驶批注权。

　　通常，互保协会仅对其规定的运输事项承保。鉴于换取清洁提单的海运保函不被接受，作为海运保函当事方的会员很难从协会获得理赔。有的协会已经明确将海运保函排除在承保范围之外，如美国船东互保协会（TheAmerican SteamshipOwners Mutual Protection & Indemnity Association）列举的基本承保范围有：1.船员、旅客和其他人的死亡、人身伤害、疾病2. 货物丢失、短少或缺损3. 船舶碰撞4. 抛锚受损5. 残骸清除6. 船舶污染7. 罚款和罚金8. 船员的不当行为9. 船员遣返费与替换费10. 财产损失11. 检疫12. 拖船费13. 不能取得的共同海损分摊费14. 船方共同海损分摊费综上，可见美国船东互保协会并未将换取清洁提单的海运保函纳入到承保范围。

　　可见，尽管提单项下的货物确有短少、缺损或脏包，保函在以下情形仍可被认定有效，用以对抗托运人：第一，当不能依据表面情况判断货物是否处于良好状态时，承运人可以海运保函对抗托运人；第二，承运人出于善意，为了避免重开信用证，节省交易时间与成本，可以认定海运保函的法律效力。

　　善意海运保函给海上货物运输带来了便利。但使用恶意海运保函的行为应受到法律制裁。如果货物与信用证、买卖合同不符，托运人应积极与货主或收货人协商解决，而不是怂恿承运人对善意第三人实施欺诈。换取清洁提单海运保函的广泛应用使各国法官、学者、律师不断审视保函的价值。笔者建议法律界与航运界联合出台规范海运保函的法律法规，规定可用于结汇的带有适当批注的提单，明确赋予善意保函法律效力，使没有欺诈恶意的承运人从过重的交货责任中解放出来，让托运人尝到挑战法律空白空间的恶果。