一、引言
正如联合国国际贸易法委员会的《破产法立法指南》所指出，“随着经济发展，经济财富可能越来越多地包含在合同中或为合同所控制。因此，合同的处理对破产程序具有压倒一切的重要性”[1].以破产程序开始时的合同履行情况来划分，破产程序需要处理的合同大致分为三种： 第一种为债务人未履行完毕而合同相对人已履行完毕的双务合同、或者债务人未履行完毕的单务合同。此时合同相对人应按照《破产法》的规定，以其因该合同而对债务人享有的债权来申报破产债权。第二种为债务人已履行完毕而合同相对人未履行完毕的双务合同、或者合同相对人未履行完毕的单务合同。此时债务人因该合同而对合同相对人享有的债权在破产程序开始后属于债务人财产，应由管理人按照《合同法》的规定，请求债务人继续履行，或者在合同相对人出现债务不履行时解除合同并请求合同相对人赔偿损失。第三种为债务人和合同相对人均未履行完毕的双务合同。“对于双方均未充分履行义务的情形，许多破产法都有一个共同特点，即或延续或否决该合同，一般由管理人负责对合同的处理作出选择”[1]121.考察破产实务最为活跃、破产法理论研究最为先进的美、德、日、中等各国立法可发现，美国法与德国法均赋予管理人继续履行或拒绝履行合同的选择权①，与此相对，我国《破产法》第18条则与日本法一样，规定管理人“有权决定解除或者继续履行”合同①。然而，这一立法模式上的关键性差异似乎并未引起我国学者的足够重视，甚至有学者对此产生了根本性误读②。如果将拒绝履行模式误读为解除模式，当管理人决定“解除”合同时，只需将未履行完毕的合同放置于破产程序结束即可，无需考虑是否因合同解除而发生恢复原状的法律效果。也许正是这种误读，导致我国《破产法》只在第53条规定，管理人解除合同时，合同相对人由此产生的损害赔偿请求权为破产债权，而并未明确此时是否需要恢复原状以及应当如何对待合同相对人由此产生的权利③。对此法律疑义，实务界的认识已经出现较大分歧，例如，既有法院将合同相对人恢复原状的请求权作为破产债权④，又有法院将之作为取回权或共益债权⑤。
随着适用相关条文审理的案件不断增多，今后在条文理解上的分歧有可能进一步加大，上述法律漏洞亟需填补。鉴于此，以下本文尝试运用目的解释与体系解释的方法，在分析我国《破产法》设置第18条规定的立法目的的基础上，从整体上探讨第18条、第42条第1款第1项及第53条等相关条款的合理与不足之处，并提出完善现行规定的方案。
二、《破产法》第18条的立法目的
（ 一） 为何必须设置《破产法》第18条？
如前所述，对于破产程序开始之时只有债务人与合同相对人中的一方未履行完毕的合同，按照《破产法》关于破产债权或债务人财产的一般规定来处理即可。然而，对于破产程序开始之时债务人和合同相对人均未履行完毕的合同，若仅仅交由一般规定来处理，将会出现如下“胶着状态”: 一方面，若管理人要求合同相对人继续履行合同，在管理人同时履行合同之前，合同相对人有权行使同时履行抗辩权而拒绝管理人的履行要求⑥； 另一方面，若合同相对人要求管理人继续履行合同，管理人亦有权以破产程序禁止向个别债权人清偿债务为由⑦，拒绝合同相对人的履行要求。即使合同相对人原本承担先履行义务，其仍有权以债务人破产为由，行使不安抗辩权要求管理人提供适当担保⑧，而管理人则无法在破产程序内向合同相对人提供任何担保。“要使这种合同在破产程序中得以处理，就必须采取一定的特别措施”[2].考虑到破产程序是一种集体清偿程序，且合同相对人未履行的给付属于债务人财产，显然没有理由在程序中搁置这种合同，因此，我国《破产法》参考国际通行的立法例，设置第18条特别规定---赋予管理人继续履行或解除合同的选择权⑨。
（ 二） 为何采用解除模式而非拒绝履行模式？
从比较法来看，管理人的合同选择权的积极选项均表现为继续履行合同，而合同选择权的消极选项却存在不同的立法模式。那么，为何我国《破产法》没有采用美国法及德国法的拒绝履行模式，而是采用日本法的解除模式？
首先，我国《破产法》将适用对象限定为企业法人①，当破产程序终结后，管理人将向债务人的原登记机关办理注销登记②。换言之，如果采用拒绝履行模式，由于破产程序终结后债务人的法人资格将消灭，被管理人拒绝履行的合同在破产程序终结后将失去存在意义。与其采用拒绝履行模式，让管理人（ 债务人财产） 与合同相对人都既无法达成合同目的，又无法请求对方返还自己一方已履行的给付，倒不如采用解除模式，对债务人财产（ 及其背后的破产债权人） 与合同相对人都较为有利。另外，如果我国《破产法》在今后的修改中引入个人破产制度，采用拒绝履行模式有可能出现被管理人拒绝履行的合同“穿越”整个破产程序，合同相对人在个人破产程序终结后再要求其合同对方（ 原个人破产债务人） 继续履行合同的情形。如何处理这类情形与免责制度的关系将成为新的难题。
需要注意的是，无论是现行的企业法人破产程序，还是今后有可能引入的个人破产程序，笔者认为，我国《破产法》选择解除模式还有更深层次的原因---与我国的法律体系、特别是《合同法》的规定相协调。具体而言，《合同法》第94条第2项规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（ 二） 在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务。”这在学理上被称为“因拒绝履行而发生的解除权”[3].按照我国合同法理论，首先，当债务人拒绝履行合同时，无须再通过催告给与债务人完成合同履行的机会，因此，“因拒绝履行而发生的解除权”并不以催告为成立要件[3]515[4].其次，对于当债务人拒绝履行时债权人行使解除权是否以债务人的归责事由为必要，我国民法学说尚存分歧③。考虑到《合同法》第94条第2至4项在当初立法时吸收了《联合国国际货物销售合同公约》中“根本违约”的思想[5],照此思想，合同解除的制度目的不在于给与违约方以制裁，而在与将非违约方从合同的继续履行中解脱出来，而且《合同法》也未规定债权人行使“因拒绝履行而发生的解除权”必须是债务人存在归责事由，因此笔者认为，行使这种解除权无须债务人存在归责事由。以我国《合同法》的这种“因拒绝履行而发生的解除权”为前提，假设《破产法》采用拒绝履行模式，当管理人拒绝履行合同时，合同相对人可按照《合同法》的规定行使“拒绝履行的法定解除权”④。如此一来，采用拒绝履行模式等于将解除合同与否的主动权交给合同相对人，这将导致只赋予管理人以合同选择权的立法本意落空。因此，《破产法》采用解除模式。
