《破产法》对合同效力的规定及完善(3)

　　需要注意的是，上述探讨仅适用于债务人与合同相对人的给付均是可分的情形。如果给付是不可分的，那么为了将合同相对人未履行的给付收归债务人财产，必须给与合同相对人整个未受领的对待给付的请求权以共益债权的待遇，即采用图1所示的效果。另外，如果破产程序开始时债务人已履行的给付在比例上超过合同相对人已履行的给付，即合同相对人不存在先履行的情形，那么当管理人决定继续履行合同后，合同相对人未受领的对待给付的请求权都将作为共益债权。
　　
　　（ 三） 关于《破产法》第18条第2款对合同相对人的不安抗辩权的处理
　　
　　《破产法》第18条第2款规定：“管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行； 但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。”这实质上是在破产程序内承认合同相对人的不安抗辩权。由于债务人开始破产程序已经构成不安抗辩事由，按照《合同法》第68条及第69条的规定，若债务人在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，合同相对人可行使法定解除权。《破产法》没有规定合同相对人1了减少法律关系的不确定性以及提高程序效率[12].
　　
　　有学者认为《破产法》第18条第2款的规定“可能过度地保护了”合同相对人[8]95.对此笔者认为，实践中经常存在债务人财产不足的情形，即使合同相对人的权利被作为共益债权，也不能保证该权利能够完全得到满足，因而有必要通过不安抗辩权来保护合同相对人。另外，考虑到管理人选择继续履行合同是为了收回对债务人财产有利的、合同相对人未履行的给付，这将使全体债权人受益，因此，即使承认合同相对人的不安抗辩权，也不会影响全体债权人的整体公平①。
　　
　　四、关于解除合同
　　
　　（ 一） 关于是否恢复原状以及如何处理合同相对人由此产生的权利
　　
　　在管理人合同选择权的消极选项上，我国《破产法》采用解除模式。然而，相对于同样采用解除模式的日本法明确规定管理人决定解除合同时的合同相对人的恢复原状的请求权为财团债权（ 共益债权） 或取回权，我国《破产法》对于此时是否发生恢复原状的法律效果则语焉不详。对此学界普遍认为，管理人解除合同的法律效果应当参照合同法规则，换言之，发生恢复原状的法律效果[13].只是对于合同相对人恢复原状的请求权究竟是破产债权还是共益债权，目前尚存较大争议。有学者以民法学说的主流观点认为合同解除后的相互返还给付以不当得利的返还为前提，进而指出合同相对人的恢复原状的请求权应当适用《破产法》第42条第1款第3项“因债务人不当得利所产生的债务”之规定，即为共益债权[8]97.也有学者认为，若要防止合同解除后管理人向合同相对人主张返还时合同相对人以同时履行抗辩权相对抗，则必须将合同相对人恢复原状的请求权作为共益债权[14].还有学者认为，管理人行使解除权发生合同法上的合同解除的法律效果即恢复原状，但是根据民法学说对合同解除的法律效果的不同解释，合同相对人的恢复原状的请求权将在破产程序中受到不同对待。具体而言，如果采用“直接效果说”,则恢复原状的请求权为物权或不当得利返还请求权，那么在破产程序中相应地成为取回权或共益债权； 如果“采用折衷说”,则恢复原状的请求权为债权，那么在破产程序中则相应地成为破产债权[13]53.
　　
　　对于上述三种观点，笔者认为： 第一，即使采用合同相对人的恢复原状的请求权为不当得利返还请求权的立场，由于债务人受领合同相对人已履行的给付是在破产程序开始之前，换言之合同相对人恢复原状的请求权发生于破产程序开始之前，而《破产法》第42条第1款规定的是“人民法院受理破产申请后发生的”的债权，那么适用该款第3项的规定就有些牵强。第二，按照合同法规则，合同解除后的当事人双方的恢复原状的义务准用同时履行抗辩权的规则。但有一种情形，即在破产程序开始时，债务人尚未开始履行债务，而合同相对人已经部分履行债务，破产程序开始后，管理人决定解除合同。此时管理人无需向合同相对人主张返还，因而也无需担心合同相对人会以同时履行抗辩权相对抗。在这种情形，若要给与合同相对人的恢复原状的请求权以共益债权的待遇，显然不能以防止合同相对人以同时履行抗辩权相对抗为理由。第三，“直接效果说”、“间接效果说”、“折衷说”以及“债务关系转换说”作为日本民法学说关于合同解除的法律效果的解释论，只是从不同的逻辑路径寻求对《日本民法典》相关条文最有说服力地解释。无论采用哪种解释论，“在法律效果上可谓殊途同归”[15].在解释《破产法》的某一条文时，不能因为采用民法学说中的不同解释论就得出不同的结论。在民法下，恢复原状的法律效果是确定的，按照这一法律效果，合同相对人享有恢复原状的请求权。在破产程序中界定合同相对人的这一请求权的性质时，只能从破产法规则自身寻求依据。另外，即使采用折衷说，将合同相对人的恢复原状的请求权界定为债权，也不代表能够当然地将其作为破产债权。
　　
　　基于以下理由，笔者认为应当将合同相对人恢复原状的请求权作为共益债权：《破产法》第18条突破合同法规则赋予管理人特殊的解除权，使其不仅能免于履行对债务人财产不利的合同，还能解除原合同并重新缔结对债务人财产更为有利的新合同，因此，必须给与合同相对人恢复原状的请求权以共益债权的待遇。这与给与管理人决定继续履行合同时的合同相对人的请求权以共益债权的待遇是同样的道理。换言之，全体债权人受益的对价必须由全体债权人共同负担。这并不违反全体债权人的整体公平，反而能够在那些即使继续履行合同对双方当事人都有利、但管理人为了缔结对债务人财产更为有利的新合同而解除原合同的情形中，有效地维护原合同上的个体公平。需要指出的是，在那些破产程序开始时债务人尚未开始履行债务、而合同相对人已经部分履行债务的情形，若管理人决定解除合同的，只有合同相对人享有恢复原状的请求权，而管理人不享有恢复原状的请求权。由于此时债务人财产免除了继续履行不利合同的负担，而且管理人获得了重新缔结更为有利的合同的机会，这都将使全体债权人受益，作为对价，仍应给与合同相对人恢复原状的请求权以共益债权的待遇。
　　
　　另外，《日本破产法》第54条规定，“若破产人所受领的对待给付现存于破产财团中时”,合同相对人可行使取回权。这主要是因为： 日本民法在物权变动上采取意思主义①，而且通说不承认物权行为的无因性，因此，债权人在合同解除前已交付给债务人的标的物的所有权，将因合同解除而复归于债权人。与此相对，我国《物权法》关于物权变动采用意思主义与公示行为的结合①，而且关于合同解除与恢复原状的关系，民法学界莫衷一是②。可见，在债权人已交付给债务人的标的物的所有权是否因合同解除而复归于债权人的问题上，一时难有定论。对于管理人决定解除合同时，合同相对人可否对债务人占有的标的物行使取回权的问题，笔者认为应当根据我国《物权法》所采用的公信原则③区分情况加以探讨： 如果标的物为动产，既然债务人占有该动产，则该动产的所有权归属于债务人财产，此时合同相对人不能行使取回权； 如果标的物为不动产，并且债务人已取得该不动产的所有权登记的，则该不动产的所有权归属于债务人财产，此时合同相对人也不能行使取回权； 如果标的物为不动产，但债务人尚未取得该不动产的所有权登记的，则该不动产的所有权归属于合同相对人，唯有此时合同相对人才能行使取回权。
　　
　　（ 二） 关于《破产法》第53条对合同相对人的损害赔偿请求权的处理
　　
　　按照《破产法》第53条的规定，管理人决定解除合同时，合同相对人由此产生的损害赔偿请求权为破产债权。对此学理上存在不同的解释： 有学者指出，合同相对人的损失从根本上讲是由债务人的履行不能所致，并非基于管理人纯粹意义上的管理行为所致，故应将其作为破产债权[7]57.也有学者认为，合同相对人的损害赔偿请求权本来为共益债权，为了方便管理人行使解除权，而将其降格为破产债权[8]97.考虑到管理人纯粹意义上的管理行为并非共益债权的唯一根据，后一种解释无疑更为合理。换言之，管理人决定解除合同时，合同相对人的损害赔偿请求权与恢复原状的请求权具有同一性质，两者都是使全体债权人受益的对价，本来都应当作为共益债权，但为了消除管理人在选择解除合同时的成本方面的顾虑，立法者将前者降格为破产债权。