《破产法》对合同效力的规定及完善(4)

　　至于合同相对人可主张的损害的范围，部分学者认为仅限于实际损失，理由在于： 其一，合同相对人的损害赔偿请求权应参照《合同法》第97条规定的“赔偿损失”的范围，而该“损失”是指实际损失[14]73.其二，《破产法》赋予管理人特殊的解除权，目的在于减轻债务人的负担，如果允许合同相对人主张包括合同利益损失在内的所有损害，则解除合同与履行合同没有实质区别，这将会阻却管理人解除合同[16][17].对此笔者认为，首先，关于《合同法》第97条规定的“赔偿损失”的范围，民法学界众说纷纭，既有学者坚持仅限于实际损失[18],也有学者主张包括履行利益[3]538 -539.如果以此为参照来界定合同相对人可主张的损害的范围，结论将存在不确定性。而且，《合同法》中的因债务不履行而产生的损害赔偿与《破产法》中的合同相对人的损害赔偿存在显着差异，前者的请求权人为解除权人，后者的请求权人为解除权人的对方当事人。换言之，《破产法》中的合同相对人处于极其被动的地位，其并无任何过失，却仅仅因为债务人的破产而须忍受管理人解除合同，如果还要禁止其以合同履行后本可获得的利益申报破产债权，对其而言过于残酷[19].其次，即使允许合同相对人主张包括履行利益在内的损害，由于合同相对人的损害赔偿请求权只不过被作为破产债权，而管理人决定继续履行合同时合同相对人的权利为共益债权，因而不会出现解除合同与履行合同没有实质区别的结果，也不会阻却管理人行使解除权。基于上述分析，笔者认为应当允许合同相对人主张包括履行利益在内的所有损害。
　　
　　另外一个常被提及的问题是，合同相对人在主张损害时可否适用违约金条款或定金罚则？ 对此学者们多持否定立场，其主要理由在于，管理人解除合同是直接基于《破产法》的规定，因而并不构成违约[14]73[17]146.笔者认为，既然已允许合同相对人主张包括履行利益在内的所有损害，如果再适用违约金条款或定金罚则，反而有使合同相对人不当得利之嫌。
　　
　　五、结语：《破产法》现行规定的完善
　　
　　如上所述，鉴于合同对于破产程序的重要性，若要使破产程序得以处理债务人与合同相对人均未履行完毕的合同，就必须设置类似于《破产法》第18条的特别规定。《破产法》第18条本身是法律移植的结果，但并非对外国法律盲目地照搬照抄，在选择日本法的解除模式而非美国法及德国法的拒绝履行模式的过程中，充分考虑到了与我国法律体系、特别是《合同法》的相关规定相协调的内在要求。《破产法》第18条赋予管理人继续履行合同的权利，主要是为了促进债务人财产的积极增加； 而赋予管理人以特殊的解除权，则不仅是为了促进债务人财产的消极增加，更是为了保障债务人财产的积极增加的机会[20].换言之，无论给与管理人以合同选择权的积极选项还是消极选项，其目的都是为了增进债务人财产的价值，从而使全体债权人受益。作为对价，在管理人决定继续履行合同时，《破产法》第42条第1款第1项给与合同相对人的对待给付请求权以共益债权的待遇； 同理，在管理人决定解除合同时，也应给与合同相对人恢复原状的请求权以及损害赔偿请求权以共益债权的待遇，但是，为了方便管理人行使解除权，《破产法》第53条将合同相对人的损害赔偿请求权降格为破产债权。
　　
　　从上文分析可知，我国《破产法》第18条及相关条款需要从以下几个方面加以细化或补充：
　　
　　第一，在给付为可分的情形，对于管理人决定继续履行合同时的合同相对人的权利的处理，应当以合同相对人的未受领的对待给付是否对应其未履行的给付（ 债务人财产） 为标准，将其未受领的对待给付的请求权区别对待，而不是一律地作为共益债权。具体而言，可参考《德国支付不能法》第105条，在我国《破产法》第42条第1款①下增设第2款规定：“在前一款第一项规定的情形，若作为债务负担的给付为可分的，对方当事人在人民法院受理破产申请前尚未履行的给付所对应的对待给付为共益债务； 对方当事人以其他未受领的对待给付申报债权。”
　　
　　第二，应当从条文上明确管理人解除合同将发生恢复原状的法律效果，合同相对人由此产生的恢复原状的请求权为共益债权或取回权。具体而言，可参考《日本破产法》第54条第2款，并结合我国《物权法》的相关规定，将我国《破产法》第53条②提前至第18条之后③，并在该条中增设第2款规定：“在前一款规定的情形，对方当事人因合同解除所产生的恢复原状的请求权为共益债权； 若债务人所受领的给付现存于债务人财产中，该给付之标的物为不动产、且债务人在人民法院受理破产申请时尚未完成不动产登记的，对方当事人可以通过管理人取回该不动产。”
　　
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