摘要：共同或个人财产的归属及范围确定已成为处理婚姻财产案件的重点， 2001年《婚姻法》第19条将夫妻约定财产制以法条的形式予以确定， 这项制度的设立使得夫妻双方享有一定程度的自由权， 可通过协议的方式约定夫妻间的财产关系， 积极维护了夫妻财产权益。但因其高度抽象性， 导致夫妻约定财产制在实践过程中有着诸多模糊区域， 主要表现在其行为性质、生效条件、财产范围、补救措施等方面。
关键词：夫妻约定财产制； 性质； 契约生效要件； 契约变更及撤销； 契约公示制度；
Perfection of Contractual Regime as to Marital Property in China
Abstract:With the fast economic development, Chinese citizens own more and more personal wealth. However, it also leads to a rapid growth of marital property dispute. The attribution and the range of marital common or personal property have been the focus of marriage property cases' judgments. Marital property system was officially established in the Marriage Law in 2001. It enables the couples to make an arrangement for their property in form of contract that actively maintain their property interests. But, due to its highly abstractness, there are many divergences in the judicial practice, such as the nature, the effective conditions, the property scope and the rescue measures. This article analyze those problems on the base of regulations, judicial practice.
Keyword:marital property system; nature; effective condition; change and revoke; publicity system;
一、我国夫妻约定财产制的概念和性质
夫妻约定财产制， 是指夫妻双方在共同的意思表示下， 基于自由平等、诚实信用等原则， 对夫妻双方婚前财产及婚姻关系存续期间所得财产， 在管理、使用、收益、处分等事项上进行约定的制度。我国的夫妻约定财产制设立于《婚姻法》第十九条， 规定夫妻应以书面形式对双方婚前、婚后财产的归属、管理、债权债务清偿以及与第三人的利益关系进行约定， 可自由约定为各自所有、共同所有或部分所有。未进行约定或者约定不明确的情况下， 适用《婚姻法》第十七、十八条规定的个人财产制或法定财产制。
依据行为的效果不同， 民事法律行为通常分为身份行为及财产行为。身份行为仅发生身份上变动， 不涉及物质交换；财产行为则涉及以金钱为代表的财产权交易。因两者的性质不同， 分别适用不同的行为规则[1].遵循约定财产制签订的夫妻财产契约， 契约必须依附于夫妻的身份关系而无法独立存在， 非具备夫妻之实无法订立。同时， 因签订行为本身和约定的内容与财产有着紧密联系。综合之下， 夫妻财产契约既包含身份法内容又包含行为法内容。对夫妻约定财产制性质的正确理解是完善该婚姻制度的重要前提， 对于约定财产制的性质， 学术界具有以下两种代表性的学说。
第一种由日本学者中川善之助提出， 他将身份行为分为三种， 一是直接产生身份关系变动的法律行为， 即形成的身份行为， 例如结婚、收养、认领等；二是以自己的身份对他人进行身份法上的支配行为， 称作支配的身份行为， 例如同意结婚等；三是附随于身份关系变动而实施的行为， 为附随的身份行为[2].我国部分学者支持该学说， 理由如下：第一， 夫妻财产关系是婚姻关系派生出来的；第二， 夫妻财产关系在大陆法系一般由亲属法予以规范。第二种为财产行为说， 日本战前多数学者采取此说。财产行为说的论者认为， 身份行为是以身份的变动为目的的法律行为， 而夫妻财产契约并非关于身份变动的契约， 不属于身份行为的范围[3].
笔者认为以上两种学说中， 身份行为说有失偏颇。夫妻之间的财产契约虽要依附于双方婚姻关系的成立而生效， 可夫妻订立财产约定协议的行为本质上并非以改变两者的身份关系为目的， 也并未发生身份变动的效力。最有效的证明便是约定的内容不包括与人身权相关的内容， 即当然不涉及有关身份关系的产生、变更及消灭， 与身份行为的定义完全不符。可见， 订立契约的本意是基于协议双方的合意对婚姻财产进行归属、分配， 该行为实际产生的是财产归属的效力[4].
因此， 将订立财产约定契约的行为归属于身份行为不可取。财产约定是夫妻双方基于合意以书面形式确认财产归属、具有法律效力的协议， 依据行为的性质由行为的内容来决定的原则， 理论上应将夫妻财产约定定义为财产行为。该制度的适用原则也与合同法基本原则对应吻合， 例如：约定行为属双向行为、协议的成立生效需双方真实合意、内容不得违反法律法规和公序良俗等。但财产行为说仍存在缺陷， 其忽视了制度所具有的特殊身份因素， 这是约定财产制与普通的财产契约的区别[5].其一， 该制度下的契约主体仅限于成立婚姻关系的夫妻， 即较一般的契约主体范围小；且由于夫妻间存在的特殊感情， 无法当然地认定约定契约是平等、等价有偿的[6].其二， 契约不仅仅对夫妻双方具有约束力， 还涉及维护交易中第三人的合法权益， 对第三人产生法律效力。
综上， 夫妻约定财产制实际是以身份关系为基础、财产关系为实质， 基于共同意思表示产生的夫妻财产制度。
二、我国夫妻约定财产制的问题
1. 缺乏可约定财产的具体范围
法律法规虽授权约定协议当事人， 使双方当事人有权自由选择约定的财产。然而赋予权利的同时法规却未对此项行为内容及约定范围给出详细的指导。相比夫妻约定财产制， 同样涉及个人财产分配及归属的夫妻个人财产制无论是在《婚姻法》或《婚姻法解释 （三） 》中都对制度进行了相应规定及补充。在财产形式多样化的今天， 想在达成约定协议时穷尽各式各样的财产无疑是有难度的， 而凭借目前的抽象条文有效解决新型财产纠纷更是难上加难。
2. 缺乏财产契约变更或撤销的程序
财产约定协议一生效， 夫妻双方就要受其约束， 不得随意变更。然而， 约定协议反映了夫妻双方共同意思， 夫妻一方或双方由于某些原因要求终止原来施行的约定财产制的情形完全有可能发生。一方面， 在当前社会环境和文化观念影响下， 婚姻观念已大不同以往， 婚姻关系也远不如中华人民共和国成立初期那般稳定。另一方面， 伴随着经济发展， 公民的收入也不断提升， 财富的累积使得夫妻产生了再分配的需求。种种因素综合下， 先前的约定在某一特定环境下已无法适应当前的需求。因此， 我国《婚姻法》应对财产约定变更、变更条件、变更程序做出相应的规定， 满足夫妻重新调整财产归属的意志， 保护相关方的财产权益。
3. 缺乏财产契约的公示制度
《婚姻法》第19条第3款规定以“第三人知道该约定”与否来决定偿还夫妻个人债务的形式。若第三人知晓夫妻间的财产协议， 该情况下协议具备对抗效力；相反若不知晓则不能以此对抗第三人。现实中， 如何判断、如何认定第三人已知晓是个值得探讨的问题。
首先， 如何准确地对约定内容作出解释。夫妻约定协议既然属于合同， 在未对外公示的情形下， 夫妻理论上可以任意变更约定协议。即使不进行变更， 双方当事人也可以对协议内容进行不同于订立时的解释。该情况下， 第三人对协议的真实意思根本无法切实掌握。
其次， 财产协议本可具备第三人对抗效力， 但实践中夫妻的故意 （或过失） 不告知使得订立的某一初衷丧失， 反而不能起到保护自己财产权益的作用。而且司法实践中， “第三人知晓”由夫妻一方承担， “举证难”的问题必然导致一方的财产损失。由于缺少公示程序， 举证方为了避免赔偿还可能采取“假离婚， 真逃债”的非法措施， 该情况下， 又无法保护第三人权益。
三、完善夫妻约定财产制之路径
1. 细化可约定财产范围、指导新型财产划分
随着市场经济的快速发展， 旧时以物和货币的持有来衡量个人财产多少的标准已不再万能。新型财产， 诸如不动产、股权、期货、无形资产的出现， 个人财产的范围进一步扩大。而现行夫妻约定财产制并未对这些新型财产的约定程序及后果出台指导性的规定， 给司法实践带来了一定的困难。
笔者认为， 对于常见的财产， 法律法规可以用概括加列举的形式整合规定。这样规定的益处在于既遵循了法条不限制约定财产类别的原则， 又在此基础上给夫妻双方的约定行为提供指导路径。而对实践中容易在约定后产生纠纷的财物， 应规定得更详细。
以不动产为例， 当夫妻双方通过约定协议转移所有权， 该情况下是否应根据物权变动效力规则进行公示？
问题的提出是由于实践中常出现夫妻双方利用约定财产协议的内部效力这一性质， 夫妻之间转移不动产所有权从而损害第三人的财产权益。最高人民法院《婚姻法司法解释 （三） 》第6条规定了夫妻在婚姻关系存续期间约定转让不动产所有权的， 约定本身并不发生物权变动的效力， 若欲实现物权变动， 须办理变更登记。该条款将夫妻间赠予行为视为交易行为引来了不小的争议。
笔者认为， 约定财产协议仅是夫妻双方对财产归属做的安排， 是“婚姻关系成立”这一身份事实使得夫妻间不动产物权发生真正的变动。裴桦教授在综合各学说的基础上提出的观点有较大的说服力， 她提出将夫妻约定财产制和法定财产制类比遗嘱继承和法定继承一并归入非基于法律行为之物权变动类型[7].就如同真正使遗产发生物权变动的是“遗嘱人死亡”这一事实而非遗嘱；同理， 签订夫妻约定财产协议属于法律行为， 真正使财产发生物权变动的是有效的婚姻关系这一身份事实[8].
至于利用约定财产协议的内部效力损害第三人的利益， 是约定契约公示对抗 （债权债务关系） 而非物权变动公示对抗 （物权关系） .这在《婚姻法》第19条第3款中早已规定， 若夫妻进行财产约定未予公示以此来损害第三人利益， 即使不动产已完成变更登记， 第三人仍可通过行使撤销权请求法院撤销夫妻间的物权变动[9].
2. 完善约定财产协议的变更及撤销程序
由于日常风险及重大变故的存在， 原先的财产协议在日后也许不仅不再适应夫妻生活的需要， 甚至可能因订立时的条件限制， 导致约定显得有失公允。《合同法》有明确规定：合同成立并生效后， 合同当事人可在法律规定的情形下依法对合同进行变更和撤销。《婚姻法》第19条并未规定夫妻约定财产协议是否可变更或撤销。笔者认为， 本着夫妻约定财产制契约自由、意思自治的原则， 应给予夫妻双方变更和撤销原约定契约的权利；但同时， 由于夫妻财产又常常涉及第三人权益， 为保护夫妻和第三人的财产权益， 有必要在变更与撤销的条件、程序上作出严格限制。
立法例上， 以意大利、德国为代表的契约变更规定相对宽松、自由， 并无时间限制；而以法国为代表等国家则对契约的变更程序有着严格规定。也有国家比如日本民法典规定夫妻做了财产约定之后不得进行变更或撤销。
笔者认为， 在了解不同立法例的基础上， 我国夫妻约定财产制可对约定协议的变更及撤销的条件、程序、效力作出以下规定：
财产契约变更或撤销的条件一般为：夫妻双方再次达成共同意思表示；合同依据的客观情况发生变化；合同订立时存在重大误解、显失公平、欺诈、胁迫、乘人之危的情形[10].
财产契约变更或撤销的程序：婚前可对约定财产协议进行自由变更且无需公示， 因此时婚姻关系尚未成立， 不影响双方和第三人的权益；婚后夫妻双方可以在意思表示一致的基础上变更或撤销；若一方基于法定理由或单方请求变更或撤销合同而另一方无正当理由拒绝同意时， 有正当理由一方应请求法院判决变更或撤销。之所以严格规定程序， 是因为约定行为也属于法律行为， 一经作出也产生相应的法律后果。既然约定是双方共同协商达成的结果， 除非再次协商或具备法定事由， 否则不得私自变更。
财产契约变更或撤销的生效：笔者在论及协议生效时间时， 主张在婚姻关系存续期间设立的约定财产协议， 协议自双方签字盖章时生效。同样， 在这一问题中仍主张变更后的协议自双方签字盖章时生效。但是若重新约定的协议违反法律强制性规定、不满足成立的条件或者以虚假的变更或撤销行为逃避本应承担的债务， 则变更行为无效。变更协议对第三人权益造成影响， 并不影响协议的生效。夫妻双方应当在约定时对有利害关系的第三人进行告知义务。若未履行告知义务造成第三人权益受损， 第三人仍可按照《婚姻法》第19条第3款规定进行追索。
3. 建立约定财产协议对外公示制度
《婚姻法》第19条第3款规定夫妻双方实行约定财产后， 一方对第三人造成的债务依据第三人是否知晓约定协议决定由夫妻共同偿还或是个人偿还。《婚姻法司法解释 （二） 》中也补充规定夫妻一方对“第三人知晓”负有举证责任。法条固然对债权人的权利进行周全的保护， 但对约定当事人举证造成了极为不利的局面。实行约定财产制后， 当事人无法知晓、介入另一方的交易事项， 更无法告知第三人约定协议。因此， 建立约定财产协议对外公示制度， 不仅赋予交易第三人知情权， 也能减轻约定当事人的举证责任、保护非交易方的权益。
当前， 已建成约定协议对外公示制度的国家多为以下两种立法例：以德国、法国为代表的双轨制， 夫妻双方既可以选择对协议进行公证也可以在与第三人进行交易时使其知晓协议内容。以日韩、意大利为代表的单一制， 即协议必须进行公示， 登记后约定协议可对抗第三人。
笔者来评价两种立法例在我国实施的可能性。实施单一制解决了财产协议的公示问题， 但从我国婚姻关系的视角来看， 约定协议往往涉及收入、家庭财产等隐蔽话题， 是约定当事人往往不愿轻易透露的， 因此强制公开约定协议不符合我国国情。双轨制则赋予约定当事人选择权， 在我国已规定提醒义务的基础上， 双轨制提供一种更便捷且长期有效的方式。
在确定双轨制的基础上， 采用何种方式进行公示， 学术界大致有以下两种意见：一种是推荐采取德法以及我国澳门地区民法典规定的通过公证机关进行公示；另一种是参考日韩等国实行登记制度。
夫妻财产约定协议公证， 是指公证机构依据夫妻双方的申请， 依法证明其签订的就婚姻关系存续期间适用何种财产制度、所得财产如何分配等相关事项的协议真实合法的活动[11].实践中， 公证通常对材料采取形式审查， , 公证员仅依据当事人举证的事实进行认定， 对夫妻婚姻、财产的真实状况并不知晓。同时， 公证不具备很强的公示效力， 第三人无法简单从公证机关处查阅到相关的协议资料。综合来看， 公证不能保证信息的真实性， 且效率低下、查询不便、手续繁琐， 耗用资源成本较高。因此， 笔者认为， 我国可以在借鉴双轨制的基础上， 建立以登记为对抗条件的公示制度， 具体如下：
首先， 确立约定财产契约登记制度， 其优点为：可将夫妻的约定协议进行公开， 具备更强的公示效力， 方便第三人查阅， 有效降低了资源成本， 是使约定协议发生对外效力的简便、有效的方式。
其次， 法律法规应明确规定， 必须公示的内容有哪些， 例如夫妻的基本信息；于何时何地缔结婚姻；选择何种约定财产制， 是否具备相关财产清单及权属证明， 是否依据相关程序进行登记等等。
最后， 选择登记机关时， 有认为应于婚姻登记机关登记， 有认为应设置专门的登记机关。笔者认为， 设置专门机关固然便于夫妻约定的集中管理。但从资源配置角度来看， 另设专门机关容易造成人力物力的不正当消耗。
笔者认为， 让我国婚姻登记机关承担登记职能最合适。一是基于婚姻登记机关对有关当事人的婚姻、财产状况材料掌握全面详细， 由其管理、公开更具权威性。二是可方便当事人在进行婚姻登记的同时进行契约登记， 更经济便捷。具体执行方面， 建议在婚姻登记处旁开设小窗口用于契约登记。可在窗口附近对契约登记的意义与流程进行宣传。条件允许时， 更改结婚证书形式， 在结婚证书中宣传。契约登记处应配备专门登记人员对合同内容进行审核。有信息技术支持的情况下， 可设立数据库查询， 方便利害关系人查询。利害关系人申请查询约定协议时， 专门登记人员有义务审查利害关系人资质。若进行登记后， 夫妻变更约定协议， 需向登记机关申请变更登记， 否则仍按原先协议处理。
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