约定财产制的完善

　　第三节　约定财产制的完善

　　夫妻财产制的发展趋势之一是意思自治原则的推演。民法中的意思自治原则，赋予婚姻当事人根据各自的情况约定自己的财产权利和义务，且约定财产制优先于法定财产制。但我国婚姻法仅对约定财产制做了原则性规定，无论是结构还是内容上均比较欠缺，不利于我国婚姻当事人实行约定财产制。根据意思自治原则的推演，我国夫妻约定财产制应当予以重新审视与具体量化，从而推动当事人积极采取约定财产制，顺应意思自治原则推演的发展趋势，彰显夫妻财产制以个人权利为本位的立法理念。为此，下文分三部分分别阐述约定财产制的通则性规定，立法理念和立法模式。

　　一、通则性规定

　　关于夫妻约定财产制通则性规定，有学者认为，“我国婚姻法对约定的时间范围、约定的条件和程序、约定的效力(对内、对外的效力)、约定的变更及终止等具体问题均无明文规定，从而导致夫妻约定财产关系不便操作，已不适应市场经济条件下夫妻对约定财产关系简捷的需要。为此，应当借鉴德国民法典关于约定财产制的一般规定，设立我国约定财产制的通则性规定。主要包括约定的要件和约定的变更。

　　（一）约定的要件

　　约定财产制的要件包括约定的实质要件和约定的形式要件。

　　1、约定的实质要件

　　关于约定的实质要件，主要包括缔约能力、约定的合法性和约定的时间。

　　（1）缔约能力。为了保障限制行为能力人的利益并维护交易的安全，法国、德国和意大利三国均规定，限制行为能力人须得到其法定代理人的批准后方可缔结夫妻财产契约。《法国民法典》特别规定了违反上述规定的救济措施，该夫妻财产契约可被撤销及撤销权人、行使撤销权的除斥期间。《德国民法典》还规定，法定代理人要排除或限制财产增值均衡权利的，还应取得监护法院的批准；法定代理人不得约定或撤销夫妻共同财产制。对此，我国婚姻法应规定限制民事行为能力人缔结夫妻财产契约，应取得其法定代理人同意方可进行，否则无效。

　　（2）约定的合法性。法国、德国、意大利均明文规定夫妻所缔结的财产契约不得违反现行法律的规定。以上三国所规定的这种合法性要件，其实是对夫妻订立财产契约的一种原则性规定。值得一提的是，美国《美国统一婚姻财产法》第十节“婚姻财产协议”对婚姻财产协议作出下述特别的规定：婚姻财产协议不得对子女抚养权有任何不利影响；婚姻财产协议不得约定对债权人的不利条款，除非债务发生时债权人已实际知道该约定条款；不得约定来对抗善意取得制度。夫妻财产协议作为一类民事合同，当然适用民事合同的生效要件。如果民事法规的总则中规定了民事行为的合法要件，则无必要在夫妻财产契约中重复规定。　美国对婚姻财产协议作出特别的限制规定，显然是为了保护未成年子女的权益，保护债权人利益和保护交易安全。因此，这一规定很有必要，值得我国婚姻法的借鉴。对此，我国夫妻约定财产制应规定夫妻财产契约不得对子女抚养权有任何不利影响；婚姻财产协议不得约定对债权人的不利条款，除非债务发生时债权人已知道该约定条款。

　　（3）约定的时间。以是否限制夫妻缔结财产契约的时间为标准，以上五个国家和地区的立法理论可分为限制主义(如日本)和自由主义(如意大利)。限制主义有利于保护第三人的利益。自由主义的立法理由为，夫妻双方的情况在结婚后均可能发生改变，这往往使得夫妻有必要改变适用于其之间的夫妻财产制。笔者赞同自由主义。夫妻对其财产关系在婚前或婚后达成的协议，是夫妻双方意思自治的结果，应当予以保护和尊重。但婚前订立的夫妻财产协议，只有在结婚方可发生法律效力，例如《美国统一婚姻财产法》规定，将要结婚的双方可与已婚男女一样订立婚姻财产协议，但该协议只能于双方结婚时生效。

　　2、约定的形式要件

　　约定的形式要件，按对内效力和对外效力可分为生效要件和对抗要件。关于约定财产制的形式要件，其学术观点主要有三种。第一种观点认为，约定应采要式主义，对约定的形式分别规定了生效要件和对抗要件。以书面形式作为生效要件，以登记形式作为对抗要件。第二种观点认为，约定应以书面为生效要件。以公证作为对抗要件。第三种观点认为，告知应为夫妻一方或双方和第三人交易时必须履行的法定附随义务。其主要理由为：“公证与登记结合制”的程序规定还是不足以保护第三人的交易安全。为保护夫妻各方的财产权益，保护第三人利益和保护交易安全，根据上述学者观点，借鉴大陆法系国家和地区对约定财产制的形式要件的规定，重构我国的约定财产制中的形式要件。

　　l)约定的生效要件。根据前文引述六个大陆法系国家和地区中，法国、德国和意大利均将公证作为生效要件之一。美国、我国台湾地区要求夫妻财产契约须以书面形式订立。以书面形式为订立夫妻财产契约的生效要件，可以使夫妻约定明确化、定型化，有利于举证并可避免不必要的纠纷。以进行公证为订立夫妻财产契约的生效要件，有利于夫妻财产契约的公示，有利于维护第三人利益和交易安全。笔者认为，对于夫妻财产契约的公示，在夫妻对抗要件中予以规定，生效要件解决的是夫妻内部的问题，因此无须采用公证形式，只须书面形式就可订立夫妻财产契约。

　　2)约定的对抗要件。约定财产制具有对抗第三人的效力，必然要求约定财产制应当予以公示。法国、德国、日本、意大利和我国台湾地区均对公示作出规定，形成了三种模式，且这三种模式在部分国家均有规定:其一婚姻证书式。是在结婚证书中载明夫妻财产契约，法国和意大利均作出类似规定。其二登记式。德国规定夫妻订立的财产契约应在法院的夫妻财产登记薄上登记并由法院予以公告，日本和我国台湾地区的夫妻财产契约均要求进行登记。其三告知式。法国和德国均规定，在与第三人缔结的契约中作出申明，具有对抗第三人的效力。

　　笔者认为，上述三种模式均具有一定的可取之处。对于告知式，其公示方式比较简单易行，在实践中也具有可操作性，我国《婚姻法》第十九条规定也规定了告知式。对于婚姻证书式，其公示方式并不强大，交易第三人很难获得信息，并且婚姻证书式，与我国的传统习惯相距甚远。对于登记式，其公示方式最为强大，如同房产公示一样，可以有效维护第三人利益和保护交易安全，值得我国婚姻法借鉴。因此，我国夫妻约定财产制应设置两种对抗要件，一类是告知式，一类是登记式。夫妻财产契约告知了交易对方，或在婚姻登记机构登记了夫妻财产契约，应当认可其具有对外效力，对第三人具有法律约束力，若未经登记或告知，则不能对抗第三人。但相应要设置交易第三人有权查询当事人的财产登记状况，否则登记式公示方式形同虚设，不足以保护第三人利益和保护交易安全。

　　（二）约定的变更　

　　法国、德国、日本、意大利、日本、美国和我国台湾地区均对夫妻夫妻财产契约的变更作了规定，但所规定的变更的条件和程序有差异，大致可以分为两种立法模式：其一是限制式。法国、日本对夫妻财产协议的变更规定了严格的限制条件。法国规定，若夫妻在结婚之前要对夫妻财产协议进行变更，则按照约定财产制的形式要件作出变更。结婚之后，在夫妻适用分别财产制或采取其他司法保护措施的情况下，或者在实施两年之后，为了家庭利益，夫妻一方可请求法院判决变更其约定财产制。并且要将变更事由载述在结婚证书中 3 个月后方可具有对抗效力。日本规定，无论是约定财产制还是法定财产制，在夫妻结婚登记后，不得进行夫妻财产制的变更。其二是自由式。德国、意大利、美国和我国台湾地区的立法中，均允许婚姻当事人在缔结婚姻后变更或撤销夫妻财产合同。与夫妻财产契约的订立一样，变更或撤销夫妻财产契约一体遵从夫妻财产契约的生效要件和对抗要件。

　　笔者赞同限制式方式。自由式变更夫妻财产契约，对交易第三人会造成不测之虞，损害交易安全。尤其是对于夫妻财产契约进行变更或撤销从而规避债务的情形。因此，应当对夫妻财产契约的变更或撤销予以适度限制。但也不可禁止变更夫妻财产契约，否则会严重限制了婚姻当事人的意思自治权利，不利于动态调整夫妻财产变化情况。笔者认为，对夫妻财产契约的变更或撤销的限制不宜日本的禁止夫妻变更财产契约的立法。法国的立法也不足借鉴，仅仅限制时间并不能保护第三人利益。夫妻财产契约的变更的限制条件，应当设立为约定财产制的变更不得损害变更之前债权人的利益，否则对该债权人不具有对抗效力。当然，夫妻财产的变更应一体遵循夫妻财产的订立程序予以变更，方具有对抗第三人的法律效力。

　　综上所述，我国现行《婚姻法》中，在形式上未单列夫妻财产契约的通则性规定，在内容上，仅仅是寥寥数笔规定了夫妻财产契约一般性问题。为此，应当借鉴上述国家和地区，规定夫妻约定财产制的通则性内容。主要包括约定的要件和约定的变更。

　　二、立法理念

　　约定财产制的立法原则是意思自治原则。但约定财产制在我国在婚姻当事人之间采用的较少。一方面与我国的传统观念有很大的关系，在我国同居共财的观念下，夫妻之间将财产分的那么清楚，会影响夫妻感情。另一方面，我国约定财产制的立法并未真正体现意思自治原则。为此，重申意思自治原则，按照意思自治原则对我国约定财产制予以重构，是夫妻财产制以个人权利本位的立法理念的体现，符合夫妻财产制的发展趋势。关于约定财产制的立法理念，学术观点主要有两种。第一种观点是，约定财产制应采限定式，当事人只能在法律确定的数种类型、内容已确定的夫妻财产制中选择一种，不得自行约定其内容。其主要理由为既便于规范夫妻财产关系，也便于第三人了解夫妻财产关系状况，保障夫妻及第三人的利益和交易安全。

　　第二种观点是，约定财产制应采自由式，即夫妻约定财产制的内容不受任何限制，夫妻可自由约定，只要其内容不违反一般契约的禁止性规定。其主要理由为，自由式的约定财产制充分体现了私法自治的契约自由原则。”采取限定式，确实有利于当事人选择约定财产制的类型，也有利于规范夫妻财产关系，也有利于保障夫妻财产权益和第三人利益，有利于保护交易安全。但笔者认为，应当采取自由式的立法模式，限定式立法模式并不可取。首先，限定式立法模式不符合民法的意思自治原则。民法的意思自治原则是我们民法的灵魂，是不可动摇的原则。我们不能因为限定式立法模式具有某些优势，则限制当事人的权利。我们应当审查这种逻辑本身就是错误了。“目的说明手段正当”在法律中并不适用。当我们为了达到某些方面正当的目的，一定要审查我们采取的手段是不是在法律允许的范围内。限制当事人选择夫妻财产制的类型是限制了当事人意思自治权利。其次，在自由式立法模式中，并不排斥法律设立多种夫妻财产制的类型和具体内容，供当事人自由选择，从而达到规范夫妻财产关系，引导夫妻采取适合其情形的夫妻财产制的类型。最后，纵观大陆法系五个个国家的地区的约定财产制的立法中，只有《台湾民法典》采取限定式的立法模式。《台湾民法典》第 1004 条规定，夫妻只能依《台湾民法典》规定之约定财产制种类中，选择其一，为其夫妻财产制。其他诸如德国、法国、意大利、日本的民法典中，均未作出这种限制。也就是说在大陆法系主要的国家均采用自由式的立法模式。因此，主流的大陆法系国家和地区中均未采用限制式立法模式，限制式立法模式限制了当事人的意思自治权利，应当采用自由式立法模式。

　　三、立法模式

　　在大陆法系五个国家和地区中，其约定财产制的立法模式，大致可以分为两类：其一是概括式。这种立法模式是仅概括规定夫妻可以采用约定财产制，并不规定夫妻财产制的类型或具体内容。日本和我国的立法模式则是概括式。日本民法典不仅未规定约定财产制的内容，甚至未规定约定财产制的类型。我国婚姻法则仅规定约定财产制的类型，并未规定约定财产制的具体内容。其二是列举式。这种立法模式明确规定夫妻可以选择采用的财产制的类型及各种财产制的具体内容。法国、德国、意大利和我国台湾地区均采用的这种立法模式。以上二种模式，各具特色，也各有利弊。概括式模式的优点在于，将财产制内容授予夫妻双方自行确定，对双方限制较少。充分体现了私法自治的契约自由原则，夫妻双方可以根据自身的实际情况约定适合的夫妻财产制。

　　但是，概括式立法模式的缺点也显而易见，未规定约定财产制的类型或具体内容，不利于引导当事人采取约定财产制，不利于对约定财产制进行公示，妨碍交易安全和交易的效率。列举式的优点是，夫妻可以选择法律所明文规定的财产制类型作为其约定财产制，且每种夫妻财产制的内容法律均予以明确，即使夫妻双方未作出约定的部分，则可以适用法律的规定，有利于填补约定的空白，更有利于保护交易安全。但是也有学者提出，列举式对夫妻双方限制较大，难以满足不同婚姻生活的实际需要。

　　笔者认为，列举式立法模式更适合我国的国情。一方面，约定财产制不符合我国传统文化，导致约定财产制在当事人之间采用的较少。另一方面，法律未明文规定约定财产制的具体内容，在人们普遍对约定财产制陌生的背景下，严重妨碍了婚姻当事人采取约定财产制。因此，采用列举式立法模式更有利于当事人采用约定财产制，也有利于普及约定财产制的推广和应用，从而有助于配偶双方行使意思自治权利，保护夫妻财产权益。至于列举式模式对当事人限制较多问题，其实是一个不存在的假设。根据意思自治原则，当事人约定的财产制内容与法律规定的不符，则优先适用当事人的约定。当事人未约定的，则适用法律的规定。

　　如前所述，在大陆法系五个国家和地区中，除了日本采用概括式立法模式外，其余四个国家和地区中，均规定了多种约定财产制的类型及其具体内容，为婚姻当事人提供了多种选择。关于约定财产制的类型，可分为以共同财产制为基本形态的夫妻财产制和以分别财产制为基本形态的夫妻财产制。

　　1、以共同财产制为基本形态的夫妻财产制

　　法国、德国、意大利和我国台湾地区均将共同财产制作为约定财产制之一。法国和意大利均允许夫妻双方对作为法定财产制的共同财产制的某些具体规定进行修改而适用，但均规定某些强制性的条款不得作出不同约定。《法国民法典》还特别规定凡未经当事人约定的其他事项的，仍适用法定共同财产制的规定。该法典还以例示的方法规定了六项尤其可以约定的条款，供当事人选择。《意大利民法典》规定，夫妻双方可以以协议的方式修改法定夫妻共有关系，将修改后的约定共有制作为夫妻财产制。但同时列举了某些财产不得约定为夫妻共同财产。《台湾民法典》规定的约定共同财产制分为一般共同财产制和劳动所得共同财产制。《德国民法典》明确规定了婚姻财产共同制中的财产包括夫妻共同财产、个人特有财产和保留财产。个人特有财产和保留财产属于个人财产。关于约定的共同财产制，四个国家和地区均对于夫妻共同财产和个人财产的范围、共同财产和个人财产的管理、使用、收益及处分、债务的承担、共同财产和个人财产之间的补偿、共同财产制的终止及共同财产的分割，作出了具体的规定。

　　2、以分别财产制为基本形态的夫妻财产制

　　法国、德国、意大利和台湾地区四个国家和地区均将分别财产制列为约定财产制之一。除了德国未对分别财产制的具体内容作出规定外，其他三个国家和地区均对分别财产制作出了具体规定。其中《法国民法典》和《意大利民法典》还特别规定，夫妻一方可以以任何方式证明自己对该财产享有排他的所有权。对于夫妻双方均无法无法证明自己对该财产享有排他的所有权的，则该财产按照均等的份额分别属于夫妻双方。相比于上述四个国家和地区，法国还规定了剩余共同财产制作为约定财产制的一种类型。

　　3、我国约定财产制的改革

　　我国《婚姻法》第 19 条规定了约定财产制，其立法模式采用概括式，仅规定了约定财产制的类型，未规定约定财产制的具体内容，往往导致采用约定财产制的夫妻无所适从。不利于引导当事人采取约定财产制。为此，应当对我国约定财产制予以重构，采取列举式立法模式，规定约定财产制的具体内容。关于约定财产制的类型，考虑到我国夫妻法定财产制的类型为婚后所得共同制，法律尤其应当规定两种约定财产制的类型和具体内容，其一是分别财产制，其二是剩余共同财产制，以供当事人选择。选择以分别财产制和剩余共同财产制这两种类型作为约定财产制，主要理由为，我国法定财产制是婚后所得共同制，而且这种财产制目前已经深入人心，再规定一般共同制，实践意义并不大。根据前文所述，未来夫妻财产制的发展趋势是分别财产制。剩余共同财产制也是分别财产制的一种类型。目前我国婚姻法中的约定财产制的类型中有分别财产制，应当将剩余共同财产制补充进去。

　　剩余共同财产制比较适合我国国情，且大陆法系的德国和瑞士均采用剩余共同财产制，我国台湾地区也采用剩余共同财产制，这对我国大陆也是一个很好的示范效应。但我国大陆对剩余共同财产制比较陌生，应规定剩余共同财产制作为供当事人选择的一种财产制类型，在社会普及和推广后，为在未来上升为法定财产制奠定基础。无论是分别财产制还是剩余共同财产制，应具体规定其内容，其主要内同包括以下几方面:财产的所有权；财产的管理、使用、收益和处分；债务的承担；财产的清算和分割等，这在前文已经详细阐述，在此不再赘述。

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