我国的离婚损害赔偿制度的重新定位(2)

　　可见，离婚后扶养给付，合理性的基础主要在于受领扶养费的一方当事人在婚姻存续期间进行了投入和付出，需要恢复或者帮助其恢复离婚后的生活水平或劳动能力。

　　离婚后扶养给付与离婚损害赔偿两相对比，基本差异在于：离婚后扶养是经济补偿或救助，是对受扶养方自愿付出的返还或者回报；离婚损害赔偿是精神损害填补或者抚慰，是对受害人被恶意剥夺的权益的索回和追讨。显而易见，此两项制度针对的行为与对象不同，其实现的目标和功能不同，不能相互替代，这也是诸多国家同时确立两项制度的原因所在。

　　五、离婚损害赔偿责任在中国有其社会基础和价值，应予保留，并在科学定位基础上加以完善

　　改革开放以来，我国离婚率不断上升，配偶一方与他人同居、重婚、实施家庭暴力等行为导致婚姻破裂的情况屡见不鲜，无过错的婚姻当事人因此而遭受严重的身心摧残是不争的事实。面对这些问题，仅有道德的教化与舆论的约束难以奏效，对婚姻中的有过错者予以法律制裁就成为公众的强烈要求。[11]

　　可以说，2001 年的婚姻法正是在此社会基础上建立了我国的离婚损害赔偿责任制度。

　　不少人认为，婚姻法既然采取离婚破裂主义，就不应该再追究有过错者的民事法律责任，否则两者就是矛盾的，客观上不利于离婚自由权的行使，仍然摆脱不了离婚有责的弊端。[12]

　　应该看到，离婚破裂主义是强调离婚的条件或者理由以感情破裂为标准，而不以当事人一方或者双方有没有过错为标准，正是在这样的理论导引下，有过错者同样有权离婚；但是，破裂主义并不能掩盖或者消除婚姻生活中存在因一方当事人的过错行为导致双方感情破裂进而走向离婚的事实。法律在坚持离婚破裂主义以保障当事人的离婚自由的同时，也不能无视受害方因对方过错行为而遭受的苦难。建立离婚损害赔偿制度是落实法律保护婚姻家庭、完善离婚法律制度、保护离婚当事人合法权益的需要。[13]353-355法律固然要尊重当事人的婚姻自由，但是有过错的离婚者不能将自己的自由建立在对方的痛苦之上，否则的话，正义何在，公平何在。

　　婚姻具有伦理性、自治性。一般情况下，离婚时婚姻当事人双方都会有痛苦，但这是双方结婚时就要承担的风险，双方当事人从自愿结合到关系破裂，法律一般情况下尊重当事人自己的选择，对离婚本身并不追究当事人的责任。但是，当婚姻非正常死亡，因一方实施不当行为或者出现不正常状态而导致婚姻走向解体的情形下，无过错一方因离婚而遭受的痛苦，是不当行为人造成的或者引起的，法律在保障对方当事人离婚自由的同时，给遭受痛苦的一方以救济，体现了法律的正义，与无过错离婚主义并不相互排斥。[6]262-263离婚损害赔偿责任是分配正义的体现，是衡平当事人之间利益的结果，也是公平价值的基本要求，实质上是一种风险分担机制。从女性主义角度观之，婚姻家庭关系中，妇女处于弱势，而且更多地遭受配偶家庭暴力等的侵害。从保护弱者的原则出发，法律确立离婚损害赔偿责任制度，更有利于维护妇女合法权益，是贯彻男女平等原则的重要体现。可以肯定，离婚损害赔偿责任有其特定的价值，在我国有其坚实的社会基础，应予保留和进一步完善。

　　2001 年的婚姻法虽然建立了我国的离婚损害赔偿制度，但是由于对该项制度缺乏清晰而准确的定位，导致对其理解发生歧义，同时由于存在适用上的障碍，致使其难以发挥应有功效，因此，在肯定该项制度的存在价值的前提下，有必要给该项制度以应有定位，并在此基础上进一步加以完善。

　　第一，离婚损害赔偿责任既非一般的侵权责任，亦非违约责任，而是亲属法上为保护婚姻当事人权益而特设的责任制度。

　　第二，以导致离婚为要件，是为救济无过错一方因离婚即共同生活的丧失或者终结而遭受的精神损害而特设的责任类型。

　　第三，在承认婚内侵权责任前提下，婚内侵权的发生，可引起一般侵权法上的侵权责任。如果导致离婚的，在符合离婚损害赔偿责任构成要件的情况下，同时又可以引起离婚损害赔偿责任。

　　无过错一方可以在离婚之前提起侵权之诉，导致离婚的，则可在离婚时同时追究过错方的一般侵权责任和离婚损害赔偿责任，当然也可以只追究有过错方的侵权责任或离婚损害赔偿责任。

　　第四，导致离婚而引起离婚损害赔偿责任的有过错一方的行为，不限于家庭暴力等侵权行为，也可能是与人同居、通奸等违背夫妻义务的行为，还可以是其他导致夫妻共同生活难以继续或者难以容忍的行为或情况，可以采用概括性规定加上列举的方式加以明确。

　　参考文献：
　　[1] （德）迪特尔·施瓦布。德国家庭法[M].北京：法律出版社，2010.
　　[2] 张学军。夫妻之间适用侵权行为法的比较法考察[J].社会科学战线，2008（，8）。
　　[3] 张学军。离婚损害赔偿制度辨析[J].政治与法律，2008（，2）。
　　[4] 裴桦。配偶权之权利属性探究[J].法制与社会发展，2009（，6）。
　　[5] 段厚省。论身份权请求权[J].法学研究，2006（，5）。
　　[6] 夏吟兰。离婚自由与限制论[M].北京：中国政法大学出版社，2007.
　　[7] 林秀雄。婚姻家庭法之研究[M].北京：中国政法大学出版社，2001.
　　[8] 罗丽。论日本的离婚抚慰金制度[J].法学评论，2002（，2）。
　　[9] 王洪。婚姻家庭法[M]. 北京：法律出版社， 2003.
　　[10] 马忆南。离婚救济制度的评价与选择[J].中外法学，2005（，2）。
　　[11] 陈苇。建立我国离婚损害赔偿制度研究[J].现代法学，1998（，6）。
　　[12] 薛宁兰。论我国离婚损害赔偿制度的完善[J].法律适用，2004（，10）。
　　[13] 陈苇。中国婚姻家庭法立法研究（第二版）[M]. 北京：群众出版社，2010.