我国现行离婚损害赔偿制度的不足与完善

　　当今社会是高速发展的，人们的生活方式和价值追求也发生了日新月异的变化。在价值取向丰富的今天，一些破坏婚姻家庭的现象也开始增多，如包二奶、一夜情、吸毒等。随着如今社会多元化，社会关系越来越复杂，进一步研究和完善离婚损害赔偿制度显得很有必要。

　　一、我国离婚损害赔偿之既有规则

　　离婚损害赔偿制度最早是由 1907 年的《瑞士民法典》确立，离婚损害赔偿制度其实质是以婚姻家庭中忠诚、信任等伦理规范为基础，把伦理道德上升为法律规定，使之成为了人们必须遵守的行为准则。随着自由离婚主义的兴起，世界各地的离婚率也显着上升，从而一系列保护离婚时处于弱势一方的理念和制度应运而生，而离婚损害赔偿制度就是为了适应这一社会现实而产生的。

　　按照我国现有规定，如果要主张离婚损害赔偿，必须满足以下构成要件: 一是婚姻当事人具有法定的违法行为。

　　根据《婚姻法》第 46 条规定，除法条规定的重婚、与他人同居、家庭暴力和虐待、遗弃家庭成员四种行为外，其它的不当行为并不能寻求离婚损害赔偿的救济请求权。

　　［1］二是损害事实。我国的物质损害不包括所期待利益的丧失。非财产损害包括人身损害和精神损害。人身损害是指人身受到的伤害，而精神损害则是指精神利益损害和精神创伤两方面。三是因果关系。导致婚姻走向破裂，造成无过错婚姻当事人遭受财产损失和精神损失的直接原因是配偶一方实施的法定过错行为。如果有法律规定四种法定过错行为，配偶双方并不选择离婚，而婚姻关系便将会继续存在，这种情况下无过错方提请离婚损害赔偿救济，是不能获得救济的; 四是主观过错。过错是侵权责任构成要件的重要因素，过错责任是侵权法归责原则体系中的一般原则。行为人只有在有过错时，才需要承担责任。在离婚损害赔偿制度中，过错包括过失和故意。

　　二、我国现行离婚损害赔偿制度之不足

　　实践中有主张离婚损害赔偿的案件，但是成功获得赔偿的案件却较少，这项制度适用至今，争议不断，未能全面体现该制度的初衷。所以我们需要站在更高的起点，结合实践，找出制度的不足，以期进一步完善立法。离婚损害赔偿制度的问题主要有:

　　( 一) 过错范围狭窄

　　婚姻法第 46 条规定了重婚等四种行为可以请求离婚损害赔偿，除此之外的其他重大过错行为却并不能请求离婚损害赔偿，笔者认为这项规定有待商榷。现代社会中，婚姻当事人赌博、吸毒、一夜情等对婚姻不负责、不忠诚的行为，对于无过错的配偶一方造成的伤害是实实在在地存在。

　　仅仅为了实现法条的公平，而置受害人的切身利益不顾，这是不合情理的。由于法定情形过少，并不能够全面体现离婚损害赔偿制度的立法本意，以至于请求救济的当事人救济成功的概率并不太高。

　　( 二) 无过错标准太高

　　其一，现行立法规定，只有无过错者才可以有权请求离婚损害赔偿，而对于有过失的受害者却无权请求损害赔偿，这是不公平的。现行立法并没有规定无过错者不能有过错行为，在司法实践中，法官办案时对于无过错方也就当然的理解为“绝对没有过错”。［2］其二，从经济学角度来看，受害者绝对无过错的标准容易造成司法资源的浪费，配偶中的过错方在离婚案件审理时，常常会为了逃避法律责任而抓住另一方配偶的生活过错而抗辩，双方当事人反复纠缠，不断提取证据等，拖延审判时间，花费巨大的人力和物力。不仅如此，基于上述的两个原因，婚姻的受害者很难实现离婚损害赔偿的目的。

　　( 三) 精神损害赔偿缺乏统一标准

　　我国关于精神损害的赔偿标准仅仅只是在《最高人民法院关于适用 ＜ 中国人民共和国婚姻法 ＞ 若干问题的解释一》第二十八条规定: “涉及精神损害赔偿的，适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定。”寥寥的几句立法，使得精神损害赔偿出现标准相差甚大，显得法律随意，缺乏严肃性。正是由于法官手中的自由裁量权较大，但是环境不同、法官素质参差不齐，在情节类似的案件中，无过错一方获得的精神损害赔偿差异明显，甚至是同一个案件，一审与二审的精神损害赔偿数额也差别很大。正是因为审判结果带有很浓厚的主观色彩，具有随意性，审判结果很难令当事人满意。

　　( 四) 受害人举证难

　　其一，我国的立法没有对离婚损害制度的证明责任做出特殊规定，这就造成了受害方承担过重的证明责任。受害者首先要证明损害行为存在，也就是说，请求离婚损害赔偿的婚姻当事人要尽全力去证明配偶存在重婚、遗弃、虐待等严重的过错行为。但是重婚、有配偶者与他人同居的隐蔽性是极强的，受害方又大多是女性，本就是处于弱势群体的一方，她们要依靠自己的能力，很难提供有力的物证和关键的人证。

　　其二，受害者还需要提供损害事实的存在。但是在家庭生活中，受害者配偶在受到伤害时并不会一开始就会想到保留和固定证据，由于感情因素的存在，受害者不到万不得已，是绝不可能想到要诉诸法律、对簿公堂。

　　实践出真知，我国离婚损害赔偿制度颁布已有十多年，由于立法规定的简陋，制度设计不够完善，受害者的损害赔偿难以实现。
　　
　　三、我国离婚损害赔偿制度之完善建议
　　
　　( 一) 将“无过错方”变更为“受害方”

　　我国的司法实践中将提请离婚损害救济的主体规定为无过错主体，即为绝对无过错。主体的严格规定，使得婚姻当中众多的真正受害者缺乏救济途径。所以，建议现有的立法法条用词要更加的谨慎，应该把“无过错方”改为“受害方”。并且在条文中补充说明，受害方仅指未实施重大过错的行为，即未实施本条所规定之过错行为的配偶一方。受害方并不是说没有过错，只是未实施法条中的四种过错行为。

　　( 二) 扩大过错行为

　　我国离婚损害赔偿制度中过错行为仅仅限定为四种行为，很大程度上限制了《婚姻法》保护婚姻家庭平稳和谐功能的发挥。如此看来，该项制度在乎的不是过错的行为方式，看重的是婚姻当事人遭受损害，需要法律责任来填补损害，从而来维护婚姻家庭的和谐、公平。所以说随着社会发展，新产生的破害婚姻家庭，造成离婚并给配偶一方造成伤害的行为都应该列入法条。这些过错行为主要如下: 长期卖淫嫖娼; 有吸毒、赌博等恶习而屡教不改; 通奸。卖淫嫖娼和通奸的行为其实跟重婚、有配偶者与他人同居一样违背了婚姻忠诚的义务。

　　在理论界有些学者建议我国婚姻法用列举和概括式相结合的方式来规定离婚损害赔偿制度的法定过错行为，这是不妥的。首先所增加的几种过错行为就涵盖了众多的重大过错行为，在面对一些新出现的过错行为时，法官完全可以利用吸毒、赌博等恶习屡教不改来进行办案。［3］这里的“恶习”赋予了法官一定的自由裁量权，既不过大也不过小，有利于审判的公正。

　　( 三) 统一精神损害赔偿标准

　　其一，赔偿数额要适当，不宜过高或过低，过低的数额仅是片面强调惩罚性，起不到惩罚过错方，弥补受害方损害的作用; 过高的数额也不利于家庭的稳定，会出现受害一方放任，甚至希望“受损”的心理。就此下去，该项制度很难起到预防的功能。婚姻关系是男女两性结合的共同生活的社会关系，故里面定会包含很多内容和情感在里面，所以在法院确定赔偿数额时，可以先由夫妻双方协商确定，并辅以法院的调解。在夫妻双方协商不下的情况下，具体的赔偿数额就需要立法来规范了。

　　其二，各个地区的人大应该根据本地的经济状况和实际情况来确定一个赔偿范围，规定最低和最高的赔偿数额。在赔偿的范围内还可以设定为几个档次，在这个法律规定的标准之内在着重考虑以下几个因素: ( 1) 过错的程度，这就需要结合当地的一般观念和过错行为的情况来确定; ( 2)损害的事实，这就需要根据受害方的实际和社会观念来评价; ( 3) 过错方配偶的实际支付能力，过错者经济状况不理想的情况下，法官可以分析过错者的实际经济状况，从而确定赔偿数额和赔偿方式。这样法律规定才能获得实效。这样法官在确定精神损害赔偿时就有一个客观的界限，在这个明确的界限内，法官也可以自由的、有效的行使自由裁量权。

　　( 四) 完善举证规则

　　根据现有立法的规定，受害方在提请离婚损害赔偿时证明责任过于繁重，而且证据合法性的苛刻，受害方很难真正实现补偿。为了扩大离婚损害赔偿制度的落实，我国对于离婚损害赔偿制度举证责任可以做如下的规定:

　　1． 当事人可申请法院收集证据

　　无过错当事人因客观原因确实无法收集对案件定性有很大影响的证据时，可以申请由法院调查取证。在社会中，无过错方个人的能力是有限的，法院的协助是很有必要的。

　　比如说，无过错方在知道丈夫给“二奶”买了房，但是物业又不提供证据时，唯一的手段就是法院依职权收取有效的证据。除了法院依职权收集证据外，居民委员会、村民委员会、公安机关等机关和组织也应该依照《婚姻法》第四十三条至四十五规定①的那样维护婚姻家庭，在有需要的时候，也应该替受害者提供合法证据，维护受害者的合法权益。

　　2． 新问题的应对

　　第一，针对同性恋的现象，我国司法解释应做出合理规定。我国关于重婚、有配偶者与他人同居等不忠诚的行为对象只限定为异性，但现实生活中出现了不少人为了掩盖自己的性取向而选择与异性结婚，在结婚后继续与同性来往，所以说破坏婚姻关系、过错者“出轨”的对象并不仅仅限定为异性。

　　第二，关于约定分别财产制，现代社会中，女性的经济地位也提高了，财产独立性增强，选择约定分别财产制的婚姻数量增加。在这种模式的婚姻中，夫妻双方的财产是各自独立的，可以作为离婚损害赔偿制度的例外。

　　四、结语

　　缔结婚姻是公民的自由权利，离婚是婚姻消亡的合法形式。在现代社会中，离婚率不断上升，确立离婚损害赔偿制度意义重大，体现了我国婚姻法的进步。它既是保障受害者合法权益的权利救济制度，也是婚姻自由的需要。离婚损害制度在我国的适用上还存在很多不完善的方面，要求立法进一步的进步和完善，以此更好的保护婚姻当事人的合法权益。

　　［ 注 释 ］①如第四十五条: 对重婚的，对实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员构成犯罪的……受害人可以依照刑事诉讼法的有关规定，公安机关应当依法侦查，人民检察院应当依法提起公诉．
　　
　　［ 参 考 文 献 ］
　　
　　［1］刘秀雄． 婚姻家庭法之研究［M］． 北京: 中国政法大学出版社，2001: 114．
　　［2］杨大文，尤翼飞，夏吟兰． 婚姻家庭法［M］． 北京: 中国人民大学出版社，2007:158．
　　［3］陈苇． 离婚损害赔偿法律适用若干问题探讨［J］． 法商研究，2002( 3) :206．