离婚损害赔偿制度的构成、不足及完善

　　离婚损害赔偿制度是指夫妻一方实施了侵害他方合法权益的违法行为，从而致使婚姻关系破裂时，无过错方可根据其合法权益受到的损害，要求有过错方承担物质损害和精神损害民事责任的法律制度。离婚损害赔偿实质是一种侵权行为，其获得救济是以过错配偶方在婚姻关系存续期间对无过错方实施了人身及财产侵害，责令过错方承担民事责任，最大限度地维护当事人的合法权利并体现出法律的公正。离婚损害赔偿制度的目的在于对无过错配偶方已造成的财产、非财产的损害予以补偿，让受害方的合法利益得到法律的救济。

　　一、离婚损害赔偿制度的构成要件

　　离婚损害赔偿实质是离因损害赔偿，是一种侵权行为，需以一定的条件为前提。构成要件的确定对于婚姻关系主体行使离婚损害赔偿请求权提供指引，更便于法官确定案件的性质。

　　对于离婚损害赔偿的构成要件，目前我国学者主张有二要素说、三要素说、四要素说。笔者认为四要素说较为严谨，四要素说认为其应当具备以下构成要件：

　　（一）违法行为

　　根据《婚姻法》第 46 条的规定：“重婚，有配偶者与他人同居，实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员。”婚姻关系主体可依据以上四种情形请求离婚损害赔偿，除却这四种违法行为之外的情形，如赌博、吸毒等均不属于离婚损害赔偿制度中的法定违法行为。

　　1. 重婚

　　重婚行为，指在婚姻关系存续期间，配偶一方又与婚外异性结婚的行为。在理论上其划分为法律上的重婚和事实上的重婚两种，前者是未解除前婚姻登记情况下又与他人办理结婚登记；后者为在婚姻关系存续期间，与他人以夫妻名义同居生活但并未办理婚姻登记手续。笔者认为，无论是法律重婚还是事实重婚，均是我国婚姻法所明确禁止的行为。而且我国《婚姻法》第 10 条明文规定，重婚系无效婚姻，且自始无效。

　　2. 有配偶者与他人同居

　　最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》（以下简称《解释（三）》）第 2 条明确规定：“有配偶者与他人同居”的情形，即有配偶者与婚外异性不以夫妻名义、连续、稳定地共同居住，也就是说并不是偶尔的、间歇性地与婚外异性同居，共同生活多长时间才算同居，应以在司法审判中的实践经验为依据。笔者认为，连续同居的在一周时间以上，非连续同居的时间在一个月以上。这里的同居并不要求双方以夫妻的名义同居，只要是在一起共同生活即可，这也是与重婚最大的区别。

　　3. 实施家庭暴力

　　家庭暴力主要是针对家庭内部成员之间的实施行为。通常为男方对女方以打骂、恐吓、捆绑以及限制人身自由等行为，使其在身体上和精神上遭受折磨。狭义的家庭暴力仅指夫妻双方之间所实施的暴力，这是最常见、最普遍，也是最难以治理的暴力行为。广义的为家庭成员之间发生的暴力行为。家庭暴力的主要受害者为妇女，由于其主要发生在家庭内部，具有一定的隐蔽性，使多数的妇女权益得不到及时救助，往往会造成严重的后果。

　　4. 虐待、遗弃家庭成员

　　虐待，指通常表现为以作为的方式对家庭成员在肉体上进行殴打、强迫过度劳动、讽刺、侮辱、诽谤、或以不作为的方式在精神上加以歧视、不理不睬等，使其在肉体上、精神上遭受损害的行为。遗弃，指在家庭成员间不履行同居或抚养、赡养、扶养义务，如夫妻双方分居生活，极少给予对方身体上、精神上关爱，不承担家庭生活费用，不赡养老人等等。无论是虐待行为还是遗弃行为均给家庭成员的精神上、肉体上造成严重的创伤，是为婚姻法禁止的行为。因此，我国《婚姻法》明文规定：“禁止家庭成员间的虐待和遗弃。”

　　（二）损害事实

　　什么是损害呢？“损害就是指利益的减少或者丧失，包括财产损害和非财产损害。”

　　财产损害是指所持有的财产减少以及可能失去的利益，后者如可期待利益的减少，是因婚姻关系存续期间过错方的违法行为而造成的财产损害。非财产利益一般为物质损害以外的而与其人身利益密切相关的损害，比如肖像、名誉、姓名等。这同时也是离婚损害赔偿的客观构成要件，如果无过错配偶方不具有损害事实，也就丧失了财产损害或人身损害赔偿请求权。

　　（三）因果关系

　　有配偶的一方实施法定违法行为且致使夫妻感情破裂离婚时，必须是导致无过错配偶一方的财产损失和非财产损失的直接原因。但是，如果夫妻双方离婚并不是因其违法行为造成的，则受害配偶方无权在婚姻关系存续期间提出配偶他方承担侵权责任的，应以婚内侵权行为来处理，不适用离婚损害赔偿。

　　（四）主观过错

　　离婚损害赔偿是以配偶一方在实施违法行为时，必须在主观上存有故意或重大过失的意思表示，并且因主观过错给配偶他方造成严重的事实侵害而导致离婚，如果过错方在实施法定违法行为时不具有主观上的过错，是不承担离婚损害赔偿责任的。

　　二、离婚损害赔偿制度的不足

　　离婚损害赔偿制度自确立之日起已有十余年，在司法实践中多次被适用，其在实际生活中既保护了无过错配偶方的合法权益，也维护了家庭的稳定、和谐。但我们同时也要注意到其在现实中存在的不足。

　　（一）请求权的主体狭隘

　　依据我国《婚姻法》第 46 条规定，无过错配偶方因其合法权益遭到对方违法行为的侵害，享有离婚损害赔偿请求权。

　　那因实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员而离婚的，由此受到伤害的未成年子女或其他家庭成员，是否也享有离婚损害赔偿请求权，并成为请求权的主体呢？法律未明确表述。而在婚姻关系存续期间，夫妻双方之间的殴打、侮辱、讽刺、恐吓等会影响到未成年子女的生活环境，使他们在精神上遭受损害，如增加子女学习压力、扰乱父母养病休息等等，这使得家庭成员的合法权益难以得到保护。

　　（二）适用的范围较少

　　一是通奸、婚外恋等未列入损害赔偿之中。我国《婚姻法》和相关的司法解释并没有制裁通奸、婚外恋等情形，同样更没有婚外同性恋规定，对于这些情形我们总是以纪律和道德来加以约束的。二是家庭暴力未含冷暴力和性暴力。冷暴力，它首先是暴力的一种，是指不是通过殴打等行为暴力解决问题，而是表现为语言上的冷嘲热讽、故意忽视、冷漠、躲避、轻视、漠不关心和疏远等，其实质为精神虐待。在现实家庭中常常表现为丈夫使劲关门或摔东西、不理睬妻子的现象。性暴力，即婚内暴力实施夫妻婚姻生活行为，也很少被提及，立法态度对此也一直不是很明朗。此种暴力行为也有明显的违法性，对配偶的精神伤害也是显而易见的。

　　（三）未明确第三者的赔偿责任

　　《婚姻法》对第三者破坏他人婚姻家庭的赔偿责任未予规定。尽管有学者认为，第三者插足属于道德范畴，法律不应该过度干预而要求第三者承担离婚损害赔偿责任。但并不因此第三者插足他人婚姻就可以完全不负责任。从理论上讲，第三者插足使他人婚姻关系破裂离婚，侵害了受害配偶方的配偶权，即夫妻间的同居权利和义务，以及忠实的义务。第三者的介入同时也会造成受害者与其配偶间的恩爱感情丧失，使受害方的精神方面受到沉重打击，其理应负侵权赔偿责任。如 1979年日本对一起第三者故意插足导致他人家庭破裂的案件作出判决，使受害者得到了赔偿；1997 年美国北卡罗来纳州法院判决一名第三者向被害方支付高达 100 万美元的巨额赔偿。

　　（四）无过错方举证困难

　　婚姻法解释规定，离婚损害赔偿请求权主体仅为“无过错方”，其依据“谁主张，谁举证”的举证原则，无过错方即负有举证责任。从实践中看，离婚损害赔偿制度的举证是一个较为复杂和困难的问题。首先，无过错方必须有足够的证据证明配偶方存在重大过错行为，然而，过错方与他人同居、重婚采用秘密方式，此时受害者很难通过自己的力量找到配偶方实施违法行为的确凿证据。其次，家庭暴力的隐蔽性、习惯性同样使受害配偶方不能提供有力的物证，也不能提供关键的人证。

　　最后，受害方可能会采取聘用私家侦探来跟踪、偷拍，但是，这些行为在一定程度上会侵犯配偶方或第三者的隐私权，进而影响了证据的合法性，在法庭上也难以被法官认定和采纳。在此种情形下，无过错配偶一方的合法权益不仅受到了损害，而且也不能得到有效的保护。

　　三、离婚损害赔偿制度的完善

　　离婚损害赔偿制度确立的最大目标，是为了使无过错配偶方的合法权益得到法律救济。但是，目前离婚损害赔偿制度在司法实践中却备受冷落，当事人提起的损害赔偿请求案件在婚姻案件中所占比例较少，获得法律支持的也不多。根据《婚姻法》第 46 条和《解释（三）》第 3、第 9 和第 30 条的规定可以看出，法律对该权利的行使设置了诸多限制，不仅无法充分保护无过错配偶方的合法权利，还削弱了这一制度的积极意义。为了使离婚损害赔偿制度更充分地起到填补、抚慰、制裁的作用，笔者认为有必要对其进一步地进行完善，使其操作性更强。

　　（一）明确解释请求权的主体

　　不要约束请求权主体，这个主体不应只是无过错的夫妻中的一方，还要包含和他们一起生活的其他家庭成员。我国婚姻法不仅调整夫妻这一婚姻关系，还调整由此衍生的家庭关系。在现实生活中，婆媳关系、丈母娘-女婿关系问题尤为多见。夫妻一方实施讽刺、诽谤、挖苦、殴打等方式对家庭其他成员实施家庭暴力，或抛弃、遗弃家庭成员，导致夫妻感情不和致使婚姻关系不可调和破裂时，如果只是无过错配偶方有权请求离婚损害赔偿，其余家庭成员因不在离婚损害赔偿主体范围内，而不能得到法律救济，将有悖于《民事诉讼法》的诉讼主体规则。因此，在《解释（三）》中应明确请求权主体不仅包括无过错配偶方，还应包括与夫妻双方共同生活的、受过错方暴力侵害或虐待、遗弃的其他家庭成员。

　　（二）增加适用范围

　　笔者认为，通奸、婚外恋，乃至婚外同性恋均违反了配偶权中的忠实义务，在现实生活中，夫妻一方与婚外异性长期通奸或有同性恋行为，往往会给无过错方极大的精神打击。严重的则会使无过错方出现焦虑、愤怒、精神萎靡、自杀等情形，有的还可能致使无过错方的财产损失（如用夫妻共同财产给婚外异性买房、买车等行为）。因此，夫妻双方因通奸、婚外恋等情形造成离婚的，法律也应保护无过错配偶方的合法权益，在处理上可与违法行为一样，赋予其离婚损害赔偿请求权，并依照其所受的物质损害或精神损害来判决过错方承担赔偿责任。

　　（三）追加“第三者”为赔偿义务主体

　　我国《婚姻法》对于第三者插足、破坏他人婚姻关系尚未规定处理方法，而是以道德规范加以约束，党纪、政纪和舆论等加以监督。笔者认为，虽然婚姻义务仅限于夫妻关系的双方，违反婚姻的义务应为婚姻的主体而不是第三人，即应由违反者承担全部责任。但对于故意破坏他人婚姻的第三者，因其故意破坏行为导致他人婚姻关系破裂离婚的，构成侵权行为，应与过错方承担连带赔偿责任。

　　（四）完善举证责任体系
　　
　　在离婚损害赔偿诉讼案件中，受害方往往因其自身能力或经济条件取不到配偶他方有故意或重大过错行为的确凿证据。

　　为了使受害配偶方的合法权益得到法律救济，在法律允许的范围内，可以适当减轻受害配偶方的举证责任，实行举证责任倒置，或适用过错推定责任，或由受害方提供线索，申请人民法院进行取证。

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