4 宣传与虚假宣传--免费体验促销规制的第一维
免费体验促销的核心是宣传。有效的宣传可以成为经营者与消费者之问沟通的桥梁。在现代商业社会中，商品的供应十分丰富，宣传因而成为经营者争夺市场交易机会而普遍使用的最有效的竞争手段，可以说，经营者之间的竞争在很大程度上就是宣传的竞争。透过宣传，经营者能够增加自身商品的知名度，吸引消费者的注意力，激发其购买欲望，消费者则可以通过经营者有效的宣传了解到商品的相关信息，影响购买的决定。通过宣传这种方式，经营者最终实现其“促进生产、扩大流通、提高自身经营效益和获取竞争优势”①的目的。
然而经过调查研究，我们发现：在免费体验促销的过程中，宣传与虚假宣传并存。在宣传作为有效的竞争手段发挥其积极作用的同时，虚假或引人误解的不正当宣传行为也成为最有危害性的竞争手段。此类宣传不仅向消费者提供虚假或不真实的信息，诱使消费者上当受骗，直接损害消费者的合法权益，而且以违背效能竞争基本原则的不正当方式剥夺了其他竞争者的交易机会，同时扰乱了公平竞争和正当竞争的市场秩序，恶化了市场竞争的空气。而免费体验促销中掺杂的虚假宣传行为，由于其特殊性，更加难以识别，因此有必要对免费体验促销中虚假宣传的表现形式和认定标准作一界定。
4.1 免费体验促销中虚假宣传的表现形式与认定标准
免费体验促销中的虚假宣传与一般的虚假宣传相比，既有相同之处，又有其特殊性。相同之处主要体现在表现形式上：
第一，对商品质量做虚假宣传。对商品质量做虚假宣传是免费体验促销中最为常见的虚假宣传行为，因为一种商品对消费者的吸引力以及相对于同类竞争者的优势最终体现在其质量上。根据我国《产品质量法》的规定：“产品质量必须符合保障人体健康、人身安全和财产安全的国家标准和行业标准，具备产品应有的使用性能，符合在产品或包装上注明采用的产品标准，符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况”.
在我国免费体验促销过程中，经营者主要采取下列手段对商品质量作虚假宣传：谎称商品达到了国家标准或行业标准，实际上并没有达到；慌称商品获得了某种奖品级别，实际上根本没有获得或夸大了获奖级别；谨称商品获得了政府或某个单位的优质产品证书，实际上并未获得；谎称商品是使用他人技术或者他人技术指导下生产；谎称商品系“精制”、“特制”、“出口转内销”、“专用”、“指定”.
第二，对商品的制作成分作虚假宣传。琉称商品是百分之百的天然植物产品，不含任何防腐剂，实际上既含防腐剂，天然植物成分也很低，例如某一化妆品公司为其化妆品作免费体验促销，但在促销过程中没有将其化妆品中所含有的莱原料成分表明出来；请称商品是使用某种优质、天然原材料制成的，实际上是使用劣质、合成原材料制作的；谨称商品是手工制作的，实际上是机械制作的；或者慌称商品是机械制作的，实际上是手工制作的。
第三，对商品的生产者作虚假宣传。对商品的生产者作虚假宣传，属于对行为主体即经营者作虚假宣传。如伪造经营者的名称，包括伪造生产者的厂名、销售者的名称，以及擅自改变经核准登记的经营者名称的组成内容等。又如诡称生产者具有悠久的历史、属国家定点生产厂家、达到了一定的资质、获得了某些荣誉称号或标志等。
第四，对商品的有效期限、产地、数量、性能等作虚假宣传。如诡称商品是刚出厂的正常产品，实际上则为过期产品；谎称商品乃产于某地的正宗产品，实际上并不是出产于该地的产品，或虚构实际上并不存在的某个产地；如谪称商品“存货不多、欲购从速”,或请称商品在市场上已经售罄，请消费者谅解，实际上市场上此种商品的供应丰富；慌称商品性能优良，实际上商品的性能一般甚至低劣；谎称商品具有多种用途，实际上其用途单一。
虚假宣传为许多国家的竞争立法所重视。美国《联邦贸易委员会法》、日本《不正当竞争防止法》和非洲知识产权组织的《班吉协定》等都有禁止欺骗性宣传行为的条款。综合这些国家和国际上以及我国《反不正当竞争法》对虚假宣传行为所作的规定。要认定虚假宣传行为，必须具备以下要件：
第一，行为的主体是实施商品宣传的经营者。
第二，在主观方面，从事虚假宣传行为的经营者是出于故意或过失。无论行为主体具有故意还是过失，他们都是想通过虚假宣传欺骗或误导商品的购买者特别是消费者，同时相对于其他经营者不正当地获取交易机会和竞争优势。故意或过失均可以推定其存在，而无需由他人加以特别证明。
第三，在客观方面，虚假宣传的行为主体必须是对商品的相关信息作出了不真实的或引人误解的宣传。具体说来，经营者在经营活动中存在下列行为即视为虚假宣传：故意虚构或捏造事实，隐藏与商品有关的真实信息，对商品作过分夸张的描述，使用不确定的、一语多义的、不言而喻的表述，使消费者对商品质量等因素发生误解。
第四，虚假宣传行为作为一种欺骗性交易行为，还是一种不正当交易行为，其损害客体体现在多个方面。作为欺骗性交易行为，虚假宣传直接损害了消费者的真情知悉权与购物决定的自由，诱使消费者上当受骗；作为不正当竞争行为，虚假宣传在欺骗和误导消费者的同时，侵害了其他经营者的公平竞争权，扰乱了市场秩序。
之所以要对免费体验促销中的虚假宣传加强重视，是因为与一般的虚假宣传相比，免费体验促销中的虚假宣传有其特殊性。经营者在进行免费体验促销时，往往会吸引单个的消费者前来体验，在体验的过程中通过口头叙述的方式进行一对一的宣传。经营者在宣传的过程中，常常将真实信息与虚假信息混合，使处于信息弱势地位的消费者难以进行识别；同时这种一对一的宣传并非针对不特定群体，而是具有一定的私密性，所以当单个消费者权益受损时，很难举证说明经营者存在虚假宣传行为，这就造成了消费者维权难的困境。
4.2 免费体验促销中的虚假宣传规制现状及其改进
我国针对免费体验促销中的虚假宣传问题的规制制度主要体现在《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》、《广告法》等法律法规中，这几部法律从各自的角度为规制虚假宣传行为提供了依据。
《反不正当竞争法》第9条规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。”《消费者权益保护法》第19条规定：“经营者应当向消费者提供有关商品或服务的真实信息，不得作引人误解的虚假宣传。经营者对消费者就其提供的商品或者服务的质量和使用方法等问题提出的询问，应当作出真实、明确的答复。”《广告法》第4条规定：“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者。”对于一些特殊的商品如药品、化妆品、食品等对人体有直接重大影响的商品的广告宣传作了特别的规定，而且规定药品、医疗器械等商品的广告，必须在发布前按规定由有关行政主管部门对广告内容进行审查，广告内容以有关行政主管部门批准的说明书为准，以避免出现引人误解的虚假宣传。商务部第7次部务会议审议通过的《零售商促销行为管理办法》第6条规定：“零售商促销活动的广告和其他宣传，其内容应当真实、合法、清晰、易懂，不得使用含糊、易引起误解的语言、文字、图片或影像。”
与之相对应的法律责任包括民事责任、行政责任、刑事责任。民事责任体现在《反不正当竞争法》第20条：“其他经营者的合法权益因经营者从事虚假广告而遭受损害的，可以向人民法院提起民事诉讼，要求违法行为人停止侵害，并在遭受实际损失的情况下，要求其赔偿损失。”《反不正当竞争法》第24条体现了对于免费体验促销中的虚假宣传行为的行政责任：“经营者利用广告或者其他方法，对商品作引入误解的虚假宣传的，监督检查部门应当责令停止违法行为，消除影响，可以根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款。”虚假宣传行为的刑事责任规定在《刑法》第222条：“广告主、广告经营者、广告发布者发布虚假广告，对商品或服务作虚假宣传，情节严重的，构成虚假广告罪，处2年以下有期徒刑或拘役，可并处或单处罚金。”
据调研结果显示，在免费体验促销过程中，96%的消费者认为经营者存在过分夸大描述自家商品的情形，然而发生纠纷时，64%的消费者选择找经营者协商，15%的消费者选择向工商管理部门投诉，18%的消费者放弃维护自己的权益，认为是花钱买了教训，将司法途径作为首要解决方法的消费者只占接受调查人数的3%.究其原因，我国目前关于虚假宣传的规制制度使消费者在维护自身权益时面临困境，主要表现为举证难：
在免费体验促销的过程中，经营者通过口头的形式，甚至可以通过面部表情、提出问题、可推断的行为、进行暗示等隐藏的方式来捏造或散布虚伪事实。经营者一对一地向消费者阐述自家商品的性能、用途和优势，在阐述过程中真实与虚假并用，使消费者难以对信息进行识别；同时由于免费体验促销中的宣传为一对一的形式，所以当单个消费者权益受损时，很难举证说明经营者的虚假宣传行为。
根据我国举证责任分配制度中“谁主张，谁举证”的原则，消费者在解决纠纷时必须拿出相关证据证明经营者的虚假宣传行为。这时消费者就会陷入两难的困境，纠纷不解决利益受到了侵害，要解决纠纷又苦于拿不出证据，大多数情况下只能不了了之。长此以往，消费者对司法途径失去信心，而经营者却会更加没有顾虑地实施虚假宣传行为。
针对免费体验促销中的这一特殊情况，在实践中可以采取如下措施解决：
第一，建立全程监控制度。需要进行免费体验促销的经营者必须经过事先的批准，并且要在相关部门的监督下安装监控装置，对经营者的免费体验促销行为进行全面监控，并且监控录像由经营者保存。采取这样的做法，不仅可以对经营者形成一种威慑感，加强对经营者的监督，而且可以把经营者在免费体验促销过程中对消费者的宣传行为保存下来，使消费者在维权时免于落入拿不出证据的困境，更好的维护消费者的权益。
第二，实行举证责任倒置原则。目前消费者与经营者发生纠纷时适用的“谁主张，谁举证”原则，使消费者在拿不出证据的情况下无法维护自身的合法权益。
建立全程监控制度以后，监控资料由经营者保存。当消费者因为免费体验促销过程中的虚假宣传而导致权益受损，与经营者发生纠纷时，不再适用“谁主张，谁举证”的举证责任分配原则，而实行举证责任倒置原则，由经营者负责举证自身不存在虚假宣传行为，监控资料此时就可以作为证据。如果经营者无法拿出相应的监控资料，就要承担败诉的风险。如此设计举证责任分配制度，更有利于保护处于弱势地位的消费者。
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