【摘要】：免费体验促销又称免费体验式营销，是指经营者以无偿试用为手段，以促进销售为目的，促使消费者做出购买决定的营销方式。
免费体验促销是一种较新型的营销方式，二十世纪末肇始于美国，本世纪初传入我国。当前免费体验促销主要应用于化妆品、保健品、医疗器械等商品销售领域及电信等服务领域。免费体验促销有利于更好地展示商品的性能，快速提升消费者的认知，培养消费者的消费习惯，因此被越来越多的经营者釆用，应用范围也更加广泛。但调研发现，经营者在开展免费体验促销，与消费者互动的过程中，也容易掺杂虚假宣传、商业诋毁、强制买卖等不正当营销行为，从而可能侵害消费者权益、有损其他经营者公平竞争权益、扰乱市场秩序。我国相关法律规范对免费体验促销的调整有限、规范不足，导致当上述弊端出现时，相关主体权益和社会整体利益难以得到有效保护和救济。应通过在实体法上赋予消费者反悔权、在程序法上采行举证责任倒置，以及建立营销全程监控等多种途径，完善对免费体验促销的规制；通过《反不正当竞争法》一般条款的实质化，提升对此类新型营销活动的规制功能。
【关键词】：免费体验促销；规制；虚假宣传；商业诋毁；强制买卖
Study on the Regulation of Free Experiential Promotion
Abstract: Free experiential promotion, which is known as freeexperiential marketing. It means that in order to promote sales, operatorsimpel consumers to make purchase decisions with the method of freeexperience. The free experiential Promotion is a relatively newmarketing methods, and it appeared in the United States at the end of the20th century, in the early 21st century it was introduced into China. Atpresent, free experiential promotion is mainly used in the commoditysales fields of cosmetics, health care products, medical apparatus andinstruments and the service fields of telecom.
Free experiential promotion is conducive to show commodities'
property better, promote consumers' cognitive more quickly, andcultivate consumers' habits, so it is used by more and more operatorsand adopted in a broader range of application. However, the result of theinvestigation reveals that when operators carry out free experientialpromotion and interact with consumers, it is easier for them to mingleimproper marketing behavior such as false propaganda,commercialdefamation, forced trading and so on. That may infringe uponconsumers' rights and interests, other operators' rights to faircompetition, and disrupt the market order.
The regulation of related legal norms on free experientialpromotion is limited and it is lack of specification, which leads to theresult that when the disadvantages above occur, the rights of relatedparties and integrated social interests can't be effectively protected andrelief. Giving consumers the right to renege on the substantive law,adopting inverting responsibility in putting to the proof in the procedurallaw, and establishing the whole-marketing-monitor system can perfectthe regulation of free experiential promotion. Through the essentialismof general terms and conditions in China's “anti-Unfair CompetitionLaw”, the function of regulation of such kind of new marketingactivities can be promoted.
Key words: free experiential promotion, regulation, false prnpaganHa.commercial defamation, mandatory trading
1 绪论
1.1 选题意义
免费体验促销，又称免费体验式营销，是指经营者以无偿试用为手段，以促进销售为目的，促使消费者做出购买决定的营销方式。免费体验促销是一种较为新型的营销方式，二十世纪末肇始于美国，本世纪初传入我国。当前免费体验促销主要应用于化妆品、保健品、医疗器械等商品销售领域及电信等服务领域。
免费体验促销因其“免费”的特征，往往容易得到消费者的接受、配合，从而使经营者更有机会向消费者充分传递有关产品和服务的相关信息。因此，免费体验促销有利于更好地展示商品的性能、快速提升消费者的认知，培养消费者的消费习惯。实践中，免费体验促销已被越来越多的经营者釆用，应用范围也日益广泛。
但经营者在幵展免费体验促销，与消费者互动的过程中，也容易滥用此一营销模式，对消费者进行不当劝诱，促使其不加区分地接受经营者所传递的信息和植入的观念。更有甚者，经营者利用消费者心理，借助免费体验的机会，向消费者灌输大量虚假信息，误导、深度劝诱，乃至向消费者施压、变相威逼，致使消费者做出违背自己真实意愿的选择。2010年央视3·15晚会曝光了多种行业内幕，体验式营销理疗床作为一种免费体验医械位列其中。一些不良经营者夸大保健品和健康器械的治疗范围与效果，专门引诱防范意识差的老年人。2013年2月23日，央视《焦点访谈》节目曝光了可喜安公司用虚假宣传、“绑架亲情”等手段，引诱老年人购买床垫等价格不菲的所谓保健产品。此类做法不仅严重损害消费者权益，也使其他经营者正当缔约机会减少，即损害其公平竞争权益。长此以往，免费体验促销这一营销模式不仅其积极功能得不到有效发挥，反而终会被消费者所摒弃。
当前，我国能够用于规制免费体验促销行为的法规范针对性不强、分布零散、适用难度大，实践中往往难以切实保障消费者和经营者权益，维护正常市场秩序。
本文基于对免费体验促销此一营销模式的积极功能与弊端的全面认知，通过调查研究，挖掘和提炼当前我国免费体验促销中存在的主要问题并加以类型化。在此基础上，对我国现有的相关制度规范进行检讨，揭示其存在的不足，并尝试提出系统性的完善对策。
在实践面，本研究有助于加强对消费者和经营者权益及市场竞争秩序保护，亦有助于保障和促进免费体验促销这一营销模式的健康发展；研究中所提出的制度完善建议对于当下《消费者权益保护法》、《反不正当竞争法》的修改也有一定的参考价值。
在理论面，本研究不仅对免费体验促销这一特定营销模式的法律规制提出了一整套系统的观察，而且对新型营销模式下的消费者权益、经营者权益及其保护做出了有益探索，拓展了消费者保护理论和竞争法理论的研究维度与面向。
1.2 国内外研究现状
免费体验促销作为一种新型营销模式，现有法规范没有针对性的制度安排。
理论上也鲜有直接探讨。就相关议题来说，本研究涉及到消费者保护理论、竞争法理论，以及虚假宣传、商业诋毁、强制买卖等不正当竞争行为及其法律规制问题。围绕上述主题，国内外研究现状述要如下：
1.2.1 国内研究现状
截至2013年5月24日，通过“中国学术期刊网络出版总库”、“万方数据资源系统”、“维普中文科技期刊全文数据库”三大数据库检索结果表明，国内对于免费体验促销的法律规制问题，尚无直接研究成果。以“免费体验”为主题进行电脑搜索，再对搜索结果按照“与法律规制相关”这一标准进行人工蹄选，得出13篇有效文献。
从免费体验促销的适用范围来看，文献多集中于对医疗器械免费体验促销的讨论；此外，《体验式营销在化妆品行业中的应用分析》（李妮、杨淑月、邵帅，2012），《我国保健品市场虚假宣传之成因分析及名人代言的法律规制》（焦艳玲，2008）等还涉及到化妆品销售领域、保健品销售领域。
从免费体验促销存在的问题来看，研究成果几乎一致认为，免费体验促销过程中广泛存在着夸大疗效、误导消费者、产品价高质劣、从业人员素质低等问题，法律规范对上述问题的规范及其效果则极为有限。此外，《免费体验医械的监管考量》（朱春妹、王少华、金永宏，2010）一文中指出，医疗器械免费体验促销纠纷中，举证难是消费者面临的一个重要问题。
从免费体验促销问题的规制对策来看，可以分为“否定主义”和“规范主义”两类。否定主义以《是“免费体验”还是误导消费》（王摄，2010）一文为代表，研究认为应全面禁止免费体验促销这一营销模式。但《非法医械免费体验的特点及治理》（胡旭东、曾实，2007）、《免费体验行为性质及法律适用》（包阵、刘勇，2011）等多数成果则釆规范主义立场，指出应釆取建立经营者开展免费体验活动的备案制度、加强广告监管、严格执法等措施规范免费体验促销。
笔者认为，免费体验促销是一种新型而有效的营销模式，它有利于更好地展示商品的性能，快速提升消费者的认知，培养消费者的消费习惯。但经营者在开展免费体验促销，与消费者互动的过程中，也容易滥用此一营销模式，对消费者进行不当劝诱，促使其不加区分地接受经营者所传递的信息和植入的观念，从而可能侵害消费者权益、有损其他经营者公平竞争权益、扰乱市场秩序。我国相关法律规范对免费体验促销的调整有限、规范不足，导致当上述弊端出现时，相关主体权益和社会整体利益难以得到有效保护和救济，亦使免费体验促销此一营销模式的积极功能得不到有效发挥。从市场经济发展的需求出发，本文对免费体验促销采“规范主义”立场，对我国现有的相关制度规范进行检讨，揭示其存在的不足，并尝试提出系统性的完善对策，使此一营销模式的积极功能能够得到有效释放。
对于免费体验促销的具体规制，涉及到消费者权益保护和不正当竞争两个面向。前者一直是学界讨论的热点。学者们对于消费者基本权利的研究主要集中于对知情权的探讨。我国己初步形成以《消费者权益保护法》为核心的消费者知情权法律保护体系，但还需要进一步完善。除了知情权，学者们还提出了许多新的消费者权利，认为消费者权利的种类应当更加丰富，规定也应更加具体。如有学者认为反悔权赋予消费者在合同成立后一定期限内无条件撤销合同的权利，在国外受到广泛重视。反悔权制度有其坚实的理论基础，符合经济发展的需要和国家对消费者进行特殊保护的要求。反悔权的讨论涉及到适用范围、结果、权利滥用等多方面的问题。我国应当借鉴国外的反悔权制度，并根据我国情况作必要的设计。
对于后者，前期研究发现，免费体验促销的规范问题与虚假宣传、商业i氏毁、强制买卖等不正当竞争行为联系相对密切，对此三者的规制，国内理论界早己展开广泛的讨论。
其一，免费体验促销中可能涉及到虚假宣传的问题，聚焦于虚假宣传的认定标准、表现形式和立法完善。《对虚假广告行为的规制》（李学稳，2007）一文认为：虚假宣传已成公害，造成这种状况的原因之一是我国有关虚假宣传的现行立法存在缺陷。为有效遏止虚假宣传行为，切实保护消费者合法权益，维护市场主体的公平竞争，借鉴国外立法体例，我国应明确界定虚假宣传的法律概念，改革广告审查制度，加大对虚假宣传行为的处罚力度，并注意立法的协调性和统一性。
其二，免费体验促销中可能涉及到商业低毁问题。《论商誉权的法律保护》（朱姝、张少峰，1996）一文指出，我国现行法律对商誉权保护不够，应该在民法中把商誉权规定为知识产权的一种，并规定直接的保护方法，形成保护的法律体系。《商业诋毁行为的法律思考》（王禹，2004）指出我国《反不正当竞争法》一需要在范围界定、行政处罚、损害赔偿方面对商业诋毁作出完善。其三，免费体验促销中还可能涉及到强制买卖问题。我国《反不正当竞争法》在列举不正当竞争行为的种类时并未将免费体验促销中涉及到的劝诱型的强制买卖囊括在内，学界也没有直接研究成果。与之相类似的强制买卖体现在《反不正当竞争法》第七条规定的行政性的强制买卖，《刑法》第二百二十六条规定的暴力、胁迫型的强制买卖。
上述研究虽然对于免费体验促销规制问题在针对性上相对不足，但相关讨论对本研究仍具有重要的启发意义。
1.2.2 国外研究现状
免费体验促销在国外市场已经开展多年，国外许多国家的立法都体现了对免费体验促销中的劝导行为的规制，其中最具代表性的是德国。德国的反不正当竞争法在立法技巧上采用“一般条款”加“行为列举”的方法，根据“一般条款”的精神，将新出现的一些行为纳入不正当竞争的行列之中，客服了列举式立法的局限性。有关“行为列举”主要涉及到误导顾客、妨碍对手、剥夺性竞争等几个方面，归纳起来就是妨害竞争者利益的不正当行为、损害消费者利益的不正当行为、损害公共利益的不正当行为三类。其中最典型的是该法禁止一切“顾客诱导”行为，即顾客自己作出决定但又损害了自己的行为，如通过诱惑性的广告进行心理上的强迫买卖。反观我国《反不正当竞争法》，并没有将利用消费者的感情、诱导顾客的行为囊括在内。因此，在对免费体验促销进行法律规制时，有必要借鉴德国的立法体例。
我国台湾地区《公平交易法》的立法体例与德国极为类似。该法第19条规定了有限制竞争或妨碍公平竞争之虞的行为，其中就包括“以胁迫、利诱或其他不正当方法，使竞争者之交易相对人与自己交易之行为”.按照该法规定，我国免费体验促销中存在的问题可以都被纳入规制范围内。
关于消费者权益的保护方面，消费者“反悔权”受到各国广泛重视，很多国家的立法里都有规定。国外学者对消费者反悔权的讨论很多，主要集中于反悔权的适用范围的限制、适用形式的限制、权利行使时间的限制等方面。
1.3 研究思路与方法
文章釆总一分一总结构。首先从理论（第二章）和现实（第三章）两个维度界定问题并加以类型化，再对三类问题分别细述其规制现状并提出完善建议（第四、五、六章），最后再汇总形成制度改进的整体结论并抽象出一般性问题（第七章）。
文章采用了逻辑分析、规范研究等传统的法学研究方法，同时釆取了社会调研的方法。调研首先围绕虚假宣传、商业诋毁、强制买卖三个主题设计调查问卷，在保健品、医疗器械销售领域、化妆品销售领域进行抽样调査，分析并归纳调研结果。同时，通过阅读社会报导、个别访谈等形式发现典型事例、聚焦热点问题，针对具体的问题进行归并和类型化。
文章各章的主要内容和方法运用述要如下：
第二章概述关于免费体验促销规制的基本原理。这一部分主要运用逻辑分析的方法。具体包括免费体验促销的含义与特征、适用范围与分类，规制的必要性，规制的利益观三个方面。规制的必要性通过分析免费体验促销的有效性和这一模式被滥用产生的弊端来说明。
第三章研究免费体验促销中的法律问题与成因。这部分主要运用了调查研究和类型化研究法。首先基于对调研结果的统计，归纳出免费体验促销中存在的问题，然后分析免费体验促销中问题的成因，进而引出免费体验促销的规制维度。
第四至六章具体分析免费体验促销中存在的三大法律问题：虚假宣传、商业诋毁、强制买卖，主要运用规范研究和典型事例分析方法。通过典型事例说明每个问题的表现形式，再从表现形式概括出这一问题的认定标准。然后指出这一问题在我国的规制现状，针对现状提出改进措施。
第七章结论首先对前文提出的改进措施进行归纳与分类，总结我国免费体验促销规制制度之完善。然后从消费者的角度出发，重述“反悔权”入法的必要性；从经营者的角度出发，反思创意营销与不正当竞争之界分，分析新型营销行为的认定与不正当竞争行为的界定，以期在新的《反不正当竞争法》中能够对不正当竞争的标准进行重新界定。
