问题的提出
2010年3月，我国证券公司开启融资融券业务。中国证券金融股份有限公司(以下简称“证券金融公司”)于2012年8月30日启动转融资业务试点；2013年2月28日启动转融券业务试点，融资融券业务得以进一步延伸。但在目前的法律框架下，关于融资融券及转融通保证金的制度建构及其法理尚未有充分和统一的认识，也制约着与此相关的业务操作与创新。
《证券公司监督管理条例》、《证券公司融资融券业务管理办法》、《转融通业务监督管理试行办法》均规定融资融券及转融通业务中的保证金为“信托财产”，但对其法理基础的解读有多种观点。一种观点认为，我国融资融券担保制度创造性地引入了让与担保2；另有观点认为其属于“信托让与担保”。但让与担保这一解释进路是否适合作为我国法律体系下融资融券及转融通业务中保证金的法理基础？融资融券及转融通业务中保证金的法理基础应如何构建，才能既有利于证券业务实践又与我国法律体系相契合？
本文在考察台湾成文法和判例的基础上，对业界所称的“信托让与担保”概念做了梳理，同时也在英美法语境下考察了担保信托机制。根据中国大陆已经确立的民商事法律体系框架，本文认为不妨以实用主义进路，先行依托《信托法》文本建构融资融券及转融通业务保证金的法理，进而尽快在实务中创新对融资融券及转融通保证金的使用。
“信托让与担保”梳理——对台湾制度的考察
一、台湾民法学者对“信托让与担保”的论述
台湾民法学家史尚宽、谢在全、王泽鉴对“信托让与担保”概念均有论及，是指债务人或第三人为了担保债权人之债权，而将其所有标的物之权利移转于债权人，债务人嗣后若履行债务，则债权人即负有返还该权利于债务人之义务。反之，若债务人未履行债务，则债权人即得就受让的标的物受偿。信托让与担保，也称为狭义的让与担保。上述学者对于让与担保的标的物未区分不动产和动产。但经本文考察，应值得注意的是，台湾司法判例上的“信托让与担保”，其担保标的物均限于不动产6，也有台湾学者明确肯认“信托让与担保仅适用于不动产”。
二、台湾对动产“信托让与担保”的谨慎态度
台湾成文法方面没有对“让与担保”的明确规定。1965年施行并于2007年修订的《动产担保交易法》创设的信托占有与“动产让与担保”较为接近，但该制度源起于英美法，与让与担保不同，且有学者点明了其中的若干差异，故难以说信托占有就是“动产让与担保”。在判例方面，“唐淑静诉台证综合证券股份有限公司融资融券金钱担保纠纷案”(“唐氏案”)与“元大证券股份有限公司融资融券证券担保纠纷案”(“元大案”)8被我国大陆学者用来佐证台湾融资融券担保品制度背后的法理属于让与担保9。但唐氏案的判决意见仅指出，在现金担保的情况下，现金的所有权发生了“移转”，通篇未使用“让与担保”概念。众所周知，现金作为特殊的可替代物，其所有权随占有移转早成为大陆法系民法理论所公认之理念，故本案判决意见难以支持让与担保制度的存在。“元大案”中，虽然台湾“高等法院”在一审判决理由中提及“故上诉人(即委托人)以前揭股票抵缴融券保证金，即已将股票所有权让与被上诉人(即证券公司)，则上诉人关于股票之处分，自再无置喙之余地”，但终审“最高法院”未采此法理。“最高法院”在终审裁定中特别指明，“当事人缔结之契约一经合法成立，其在私法上之权利义务，即受契约之约束。
原审以两造订有融资融券契约，约定双方基于有价证券买卖融资融券所生权利、义务，悉依证券交易法令，台湾证券交易所股份有限公司证券商办理有价证券买卖融资融券业务操作办法等规定办理，被上诉人于上诉人违约时，依上开操作办法之规定行使其权利，合法有据 至原判决赘列之其他理由，无论当否，要与裁判之结果不生影响。”可见，台湾“最高法院”刻意回避了“股票所有权让与”问题，这一司法态度本身即反映了“让与担保”的尴尬地位。综上，本文认为，至今尚未有充分的论据证明台湾证券金融业中保证金制度的法理基础是动产的信托让与担保，台湾地区立法与司法界对此均持比较谨慎的态度。
作为担保工具的信托——英美法语境下的担保信托
作为财产转移和管理的安排或制度，在英美法中，“信托”概念源起于英国中世纪的财产法体系。英美法上的信托因其具有管理财产的独特优越性和巨大的灵活性而为大陆法系国家所继受。我国《信托法》制定时，立法者即认为：“信托起源于英国，是建立在信任基础上，财产所有者出于增益或其他特定目的，委托他人管理或处分财产的一种制度。这种制度因在财产管理、资金融通、投资理财和社会公益等方面具有突出的功能，已为当代世界上不少国家所采用，并成为现代金融业的重要支柱之一。”
在英美法下，“就像律师的想象力一样，信托的目的是无限的”。委托人只要不违反公共政策、法律法规及受益人永续累积原则，就可以为任何目的设立信托。信托制度的衡平法起源令信托制度的发展与社会实践的发展紧密贴合，赋予信托一般法律构造所不具备的灵活性与创新性。无限宽广的信托目的是信托得以作为担保工具的前提，使当事人可以就具体的交易情形进行约定，明确信托构造及双方的权利义务。
信托制度成功的商业应用之一就是其担保工具功能的发挥，其利用分离的特定财产权为债权人提供资产保护。信托设计可以利用信托财产的独立性分离财产的所有权和收益权，使作为债权人的受益人享有优先于任何其他债权人的权利。当事人通过设立信托，约定交易中交付给对方的任何财产(包括金钱)在双方当事人合同义务履行之前都作为信托财产而持有。若合同目的得以实现，则信托终结，信托财产依约定归属于原债务人；反之，若合同目的无法实现，则受托人应将此部分财产交与债权人。
因此，在英美法语境下，商事领域可以设立以担保为目的的信托。更重要的是，与抵押、质押等传统担保形式相比，担保信托还有一个明显的优势，就是受托人对担保信托财产可以充分行使管理、处分职能，这在信托收据制度中表现得尤为明显。受托人在管理、处分信托财产时对委托人承担受托责任，只要保障担保的信托目的实现即可。这样，只要交换价值不变，作为担保品的信托财产的使用价值就可以得到最大程度地实现，进一步保证了物尽其用，资产使用效率也能得到进一步提升，对商事活动大有裨益。
一个实用主义解释
一、“让与担保”的尴尬地位
“信托让与担保”中的“信托”起源于罗马法，本质是所有权让渡后予以返还的一种债权约束，因此这个概念的语义没有超出“让与担保”范畴。但从台湾制度上看，其仅仅针对不动产通过判例接受了让与担保(信托让与担保)，对于动产则态度暧昧。
其实，让与担保的法律地位一直比较尴尬。尽管有大陆学者对此支持，但更多学者反对，理由众多，可简要归纳为：(1)在让与担保内部关系中，担保物所有权转移后，其灭失的风险负担成为问题，其他诸如物上代位、物的收益、管理等问题以及是否构成“流质”，会附带产生一系列问题；(2)在让与担保的外部关系方面，其缺乏公示性也会产生诸如重复担保、担保权人处分担保物是否会形成无权处分等众多问题；(3)当让与担保设定人破产后，会发生取回权与别除权的矛盾；当让与担保权人破产后，各国通说认为让与担保设定人有取回权，但这与让与担保权人的所有权人地位又相矛盾；(4)让与担保制度在实务中也可能造成交易成本过高的问题。可以认为，让与担保在大陆法系民商法框架内的引入，将产生一系列法律规范配套性的调整或者说连锁反应，对既有的、相对成熟的民商法框架产生较大冲击，兹事体大，从法律体系的稳定性而言，不可不慎。我国2007年颁布的《物权法》没有对此规定，也可认为是反映立法者的谨慎立场。
我国作为一个有成文法传统的国家，在上述背景下，如果坚持从信托让与担保角度去建构融资融券及转融通保证金的法理，需要更多的立法资源配套。即便修改《证券法》引入证券担保制度，该担保的法理基础仍需商榷。在这些理论问题未解决、立法资源不具备的情况下，上述保证金就不能充分使用，则是资产的巨大闲置，从经济效率上说也不合理。
二、实用主义进路：信托法解释
我国于2001年颁布《信托法》。立法者在立法说明中承认“信托”起源于英国，财产所有者在信任基础上出于增益或“其他特定目的”设立信托，故可以认为我国《信托法》主要是对英美法“信托”的借鉴。那么，在已有“信托”这一法律工具的情况下，似无必要拘泥于“让与担保”，可以存在担保信托并通过《信托法》对此调整。另外，对于融资融券及转融通保证金而言，相关法规以及行业规范性文件已将其界定为“信托财产”。
因此，从文义解释方法出发，此处的“信托财产”也更适宜归入《信托法》范畴，适用《信托法》解释。对于上述理解，学界也有一些不同意见。本文择其要处略作回应如下：
一是证券公司和证券金融公司是否具备开展信托业务的资格问题。《信托法》授权国务院对信托机构进行管理，依据目前仍有效的《国务院办公厅关于<中华人民共和国信托法>公布执行后有关问题的通知》(国办发[2001]101号)，银监会及证监会分别对信托投资公司、证券投资基金管理公司等机构进行管理。由此，证券公司及证券金融公司经证监会批准后，管理《证券公司监督管理条例》中指明的作为融资融券保证金的“信托财产”，于法有据，不存在业务资格问题。
二是消极信托的问题，即若证券公司和证券金融公司对信托财产不负积极管理职责，则在信托法为无效信托。本文认为，首先我国《信托法》并没有明示仅适用于管理信托，且立法者肯定了“建立信托的其他特定目的”，故担保信托在信托法上无效的说法缺乏充分论据。其次，在融资融券和转融通的信托关系中，证券公司和证券金融公司也并非仅消极持有信托财产。比如：证券公司和证券金融公司应为客户利益行使对证券发行人的权利；证券公司和证券金融公司对客户的保证金交易负有审查义务，该义务的来源即为受托人的管理义务；如果证券金融公司再有偿使用该等信托财产，更能实现其增值。
三是对现行信托关系构造的质疑，认为应将客户作为受托人，但客户既作为委托人又作为受托人则构成宣言信托。本文认为，大陆法系国家对宣言信托多持否定或限制态度，我国《信托法》也未予接受。与其去另砌炉灶，不如在解释论立场上做一些努力。
四是信托财产为受托人名下财产，以此提供担保，相当于用自己的财产为自己的债权担保，不能实现担保目的。本文认为，该观点忽略了信托财产最显着的特质——独立性。信托财产在法律上虽不具有独立人格，但在事实中却有拟人化倾向而自成个体，信托财产与受托人的固有财产存在明确的分野，故不能说无以实现担保目的。
三、对融资融券及转融通保证金的创新使用
在初步明确融资融券及转融通保证金可适用《信托法》后，对其使用的合法性解释也就顺理成章。
1. 证券金融公司对转融通保证金的有偿使用
《转融通业务监督管理试行办法》规定证券金融公司可有偿使用证券公司交存的保证金，且未对“有偿使用”的具体方式予以限定。借鉴台湾《证券金融事业管理规则》的有关规定，本文认为，将该等保证金用作证券金融公司转融通之券源，用作证券金融公司为转融通目的之融资担保，以及在单个证券公司对证券金融公司发生违约时用于防止证券金融公司对证券出借人的违约等，皆为题中应有之义。在《信托法》框架下，该等“有偿使用”的合法性可以从如下几个方面去理解。
第一，证券金融公司“有偿使用”是依信托合同对保证金信托财产的一种管理行为。现代信托法体现的是将对信托的合法性调控和对信托自由的尊重互为结合的精神，该种管理权利主要来自于法律直接规定和委托人在信托文件中的授权两方面。因此，只要证券金融公司与证券公司在《转融通业务合同》中约定了证券金融公司通过有偿方式对保证金的使用及使用方式，证券金融公司就有权通过“有偿使用”的方式管理保证金信托财产。
第二，证券金融公司“有偿使用”并不违反信托目的。转融通交易中的保证金信托财产，其信托目的是为证券金融公司的转融通债权提供担保，进而关注的是信托财产的价值不发生贬损，就足以实现担保目的。证券金融公司对此“有偿”使用，首先是使信托财产发生增值的行为，不仅无损反而添益于信托目的。其次，证券金融公司“有偿使用”信托财产后，由此产生了独立信托财产对证券金融公司的债权，该等债权属于信托财产。这其实是信托财产资产形态的一种变换，从会计上看，是由原来的资券形态转换成了应收账款形态，但不影响转换时点的信托财产价值。至于转换后是否会发生债权价值的贬损，这属于证券金融公司应履行的受托人职责。
证券金融公司应通过市场监测、风险防控等多种手段保证债权价值不发生贬损，这在实践中可以实现。因此，证券金融公司对保证金的“有偿使用”与该信托的目的在总体上是一致的。
第三，证券金融公司的“有偿使用”不属于“受托人利用信托财产为自己谋取利益”。证券金融公司使用信托财产会产生收益。但这部分收益可以视为两部分，一部分作为“有偿使用”的对价归属于信托财产，另一部分可以作为《信托法》允许的受托管理报酬归属于证券金融公司。但应注意的是，根据《信托法》，证券金融公司应在《转融通业务合同》中与证券公司约定这部分报酬的比例，或者就报酬的金额、计算方法、调整公式、支付时间等进行约定，同时应关注报酬的公允性。
综上，只要证券金融公司就上述问题与证券公司在《转融通业务合同》中进行了充分的约定，证券金融公司可以在约定的范围内、以约定的方式对转融通保证金进行有偿使用，不存在实质性法律障碍。
2. 证券公司将融资融券保证金用以担保其转融通债务
融资融券中的保证金，其法律关系构造与转融通基本一致，但《证券公司融资融券业务管理办法》对保证金的管理做了相对较严格的规定，证券公司目前使用融资融券保证金还有一定的法律障碍。但本文认为，如果修改《证券公司融资融券业务管理办法》，且证券公司与客户在《融资融券合同》中对保证金的使用有所约定，在考虑风险防范的前提下，应首先允许证券公司将客户提交的保证金提交给证券金融公司担保证券公司自身的转融通债务。对此，证券公司应向客户支付一定的对价(可在《融资融券合同》中一并约定对价的金额、计算方式或调整公式等)。这其中的法理与上文所述基本相同。证券公司将融资融券保证金用以担保其转融通债务，可以有效盘活该等资产，提高资产使用效率，对证券公司而言是有益的业务创新尝试。
