土地承包经营权抵押的必要性及制度设计

　　2014 年 11 月 20 日，中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》， 明确提出将农村集体土地所有权、承包权、经营权“三权分置”，稳步推进土地经营权抵押、担保试点，探索建立抵押资产处置，这为农村土地承包经营权抵押提供了政策顶层设计。然而农村土地承包经营权抵押尚需越过现实法律桎梏，只有构建完善相关法律制度，才能确保围绕土地承包经营权抵押关联交易行为的安全性。土地作为农村不可或缺的生产要素， 为农村经济社会发展提供最根本、最基础的物质保障。 唯有充分发挥土地的经济价值，土地的社会保障功能才能得到更为有效地发挥。农民通过农业承包地抵押，有效缓解农业资金困境，盘活资产，提高资产利用效率（吴群，2014）。

　　一、农村土地承包经营权抵押现状

　　1． 法律禁止，但法理可行

　　1986 年颁布的《民法通则》对农村土地不得抵押进行了规定， 但未明确农村土地承包经营权能否抵押。 1995 年颁布的《担保法》第 37 条规定，耕地、宅基地等属于集体所有的土地使用权严禁抵押。 2002 年制定的《农村土地承包法》第 32、34 条规定，以家庭承包方式取得的农村土地承包经营权可以依法转包、出租、互换、转让等方式流转，承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转以及流转的方式。但对于农村土地承包经营权可否抵押没有规定。最高人民法院于 2005 年发布的 《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》 第 15 条对家庭承包方以其土地承包经营权进行抵押的， 法院依法认定无效。

　　2007 年颁布的 《物权法》 第 184 条再次明确规定耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押。 显而易见，我国立法和司法解释关于土地承包经营权能否抵押的问题，主要根据土地取得方式以及权利标的作了不同规定，即以家庭承包方式取得的土地承包经营权不得抵押，而以其他方式取得的荒地承包经营权可以抵押（季秀平，2009）。当然，这种差别性的立法政策在一定程度上也印证了土地承包经营权抵押的正当性， 土地承包经营权应具备的占有、使用、收益及部分处分权能，但唯独对抵押处分权有所限制。 承认土地承包经营权的转让，却禁止土地承包经营权的抵押，这样的立法是自相矛盾的、非理性的设计（高圣平，2009）。其次，抵押的功能主要表现在当债务人不能按期偿还债务，或当事人双方约定的抵押权实现情形出现时，债权人有权就抵押物进行变价优先受偿，以确保其债权的充分实现。为此，抵押的标的物一般应具备特定性、可转让性、价值性三个基本特点。土地承包经营权通过办土地承包经营权证确权可以实现“特定性”，法律上也允许通过转让、出租等方式进行流转，并且农村土地承包经营权作为用益物权具有财产性和相对独立的经济价值。 很显然，农村土地承包经营权作为抵押权标的具有当然的适格性。

　　2． 政策解禁，已逐步试点

　　土地承包经营权抵押的政策风向随着农村经济的发展已经由绝对禁止转向逐步解禁。央行和银监会于 2008 年 10 月联合下发的《关于加快推进农村金融产品和服务方式创新的意见》，9 省 （区） 的部分县（市）开始了农村土地经营权抵押试点工作。各地的实践再次充分证明，土地承包经营权抵押能够在不改变农地承包经营主体的前提下为其提供资金支持，尤其在当前农村金融发展不够健全的背景下具有相当的现实需求土壤（叶敏，2011）。 2010 年 5 月，央行联合其他部门出台了《关于全面推进农村金融产品和服务方式创新的指导意见》， 明确在确保土地集体所有性质、禁止农地非农化且在农民土地承包权益不受损害的前提下，探索开展相应的抵押贷款试点。 该指导意见是在 9 省农村金融试点的基础上作出的， 进一步拓展农村抵押贷款方式和手段， 将农村土地承包经营权流转和农房用地纳入抵押贷款的担保范围进行试点。 然最具有里程碑意义的政策性文件， 当属2014 年 10 月审议通过的 《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》，首次提出农村土地“三权分置”改革，坚持农村土地集体所有权，稳定农户承包权，放活经营权，有序推进土地经营权抵押、担保等方面的改革探索，通过促进农业适度规模经营，这是农村土地承包经营权抵押最有力的政策支撑。

　　二、土地承包经营权抵押的必要性审视

　　1． 土地承包经营权抵押是农民获取资本的重要途径

　　（1）提高农村土地的经济价值。 土地承包经营权具有无可争议的经济价值，但该价值的实现只有通过市场交易、交换等方式方能体现出来。目前，抵押流转被法律严格限制，土地承包经营权作为融资的载体受到了限制， 按照既有的土地承包经营权法定流转形式，其最终还是不能作为受让方融资的担保物，使得土地承包经营权流转实际发挥价值小于其应有价值。

　　通过解禁土地承包经营权抵押则能释放其完整权能，占有、使用、收益、处分这四项土地承包经营权权利束有效行使，采取转包、出租、股份合作、抵押等形式，进一步加速土地承包经营权的流转，启动市场的价格发现机制，通过健全土地承包经营权流转市场，使土地承包经营权应有经济价值得到充分体现。土地承包经营权的经济价值必将随其流通性的回归而回归到应有的价值水平。

　　（2）吸引社会资本进入农业经济建设领域。 在当前土地承包经营权抵押受到严格限制的背景下，各类农业经营主体再融资难度很大，资本压力增大，经营成本上升，弱化了其市场竞争力。为此，农村合作经济组织并没有得到大规模地发展，政府在扶持农村合作经济组织的过程中也付出较大的税收代价。土地承包经营权抵押的实行可以拓宽农业各类经营主体获取信贷的渠道， 同时也使其拥有的土地经营权实现增值，这有利于农业各类经营主体实现常态性可持续融资。与此同时，社会资本进入农村的资本门槛会降低，农企合作会更具吸引力和竞争力，更多的社会资本将进入农业生产领域， 为粮食丰产丰收提供重要基础。

　　作为合作方的农民而言，由于土地承包经营权价值提升， 其占有的合作经济组织的股份份额会随之增加，更有利于农民能够最大限度地享有农村合作经济组织的经济成果，实现农企双赢的局面。

　　（3）为农民获取信贷提供有效担保物。长期以来，农民获取借款数额小，通常不能解决发展生产的资本需求。 甚至有部分农民通过借高利贷来融资，这不仅不能促进农村经济发展， 反而会恶化农村的经济环境。近年来，由于支农政策的扶持，小额信用无担保贷款也成为农民借款的一个渠道， 但依然面临数额小、周期短的问题， 也不能根本上满足农民的资金需求。

　　在经济社会中，一般而言，获取大额贷款的主要的途径是担保性贷款。农民手中最重要的财产是土地用益物权，但却不能作为有效担保物，因此，农民也无法通过信贷途径获取资金。土地承包经营权抵押实现意味着农民拥有了有效的担保物，农民获得的授信额度也将大幅提升，贷款融资问题将迎刃而解。

　　2． 土地承包经营权抵押是金融机构信贷安全的信用保障

　　（1）土地承包经营权可抵押使农村信贷实现无担保向有担保转变。 无担保贷款因缺少抵押物作保证，不论是其信贷额度，还是总体的信贷规模，都是非常有限的。 有担保贷款则可以根据担保物的价值，设定信贷额度，总体的信贷规模也会相应增大。 繁荣农村信贷担保必须使无担保信贷向担保贷款转变。土地承包经营权抵押的放活将使每一个农户都有有效担保物，有土地承包经营权抵押作为保障的信贷，其安全性得到极大地提升。 一方面，流转土地承包经营权可以作为农民失信后， 金融机构回收贷款的最后手段，一旦农民失信，金融机构可以通过流转方式合法地处置担保物；另一方面，在农民最重要的生产生活资料作为信贷抵押物后，贷款人考虑到抵押权实现后的失地风险，会自发地进行自我约束，农民失信风险会受到明显地抑制。

　　（2）土地承包经营权可抵押使农村信贷有效担保物价值明显提升。 有担保是信贷安全的首要前提，但是发挥担保作用的直接因素是担保的价值。担保物的价值不只是其物理属性的体现，更为重要的是其交易价值。土地承包经营权可抵押是对土地承包经营权权能的完善之举， 土地承包经营权的价值将为此而提升。作为有效担保物价值的增长无疑是对信贷安全的更进一层保障。 这就意味着，土地承包经营权有着更加稳定的价值基础和价值预期，增加了土地承包经营权抵押担保贷款的担保物风险的可控性。在城镇化和人口压力之下，土地日益稀缺，粮食日益重要，土地承包经营权的稀缺性会得到进一步的强化，即使出现市场供求矛盾影响，其价值也不会出现较大波动。 土地承包经营权可抵押实际上是将土地承包经营权的固有价值释放出来，其较为稳定的价值属性将为农村信贷提供有力保障。

　　（3）土地承包经营权可抵押使农村信贷担保物变现能力明显增强。 担保物变现能力即担保物流通性，如果担保物无法变现，其担保价值几乎为零，至多起到督促贷款人还款的作用。 当前，金融机构对土地承包经营权抵押贷款最为担心的是担保物最终能否流通变现。 实际上，土地承包经营权抵押最困难之处就在于抵押权实现过程中，抵押物如何处置的问题。 我国《商业银行法》第 42 条明确禁止金融机构自营不动产。 一旦债务人不能按期清偿债务，金融机构不仅难以变现抵押的土地承包经营权收回贷款，致使流动资产变成了 “固定资产”， 而且不能自营土地承包经营权， 致使 “固定资产” 又变成了 “闲置资产 （郭继，2010）。 土地承包经营权可抵押重要意义在于通过抵押流转的制度设计，实现土地承包经营权抵由单一的集体内部成员流转，转向通过土地流转中心统一向外流转，使涉农信贷更具安全保障。

　　3． 土地承包经营权抵押是政府部门发展农业的制度支点

　　（1）直接扶持财力不济，易产生盲目性。 2010 年第六次全国人口普查主要数据公报显示，居住乡村的人口为 6．7 亿。 面对如此庞大的农业群体，政府进行直接扶持必然面临财力不济的困境。 而且，由于历史欠账较多，农村经济基础较为薄弱，也进一步加大政府直接扶持农村经济发展的难度。 当前，各地政府扶持农业发展都带有较强的计划性，有的地方政府甚至是直接强制农民种植特定作物， 扭曲了市场规律，导致特定农产品严重供过于求，最终反而损害了农民的利益。 因此，不能完全期待政府直接扶持解决农村发展问题， 政策的扶持应该集中于农村基础设施建设、医疗、教育、社会保障等基础性工程方面，农业融资及生产问题应主要交由市场来解决。

　　（2）社会资本投资热情不足，影响范围小。农业生产有政策性优惠， 许多社会资本已经投向了农村，各地农业公司、农企合作社取得了一定经济效益。 但家庭承包经营在农业生产中依然占主导地位，一方面是因为政策上对农村土地流转有一定的限制，社会资本介入农业生产的深度和广度也受到了限制；另一方面是因为我国农村规模大，社会资本直接投资也不可能覆盖整个农村。 因此，社会资本介入也不能解决农村发展问题。同时，农村的发展必须基于维护农村、维护农民利益的基本原则，大规模社会资本直接进入农村可能产生“圈地效应”，导致农民逐渐被挤出农业生产领域，造成社会问题。在不改变农民财产权的情况下，社会资本会处于强势地位，农民反而处于弱势，不能充分分享农村发展的经济收益，甚至可能被社会资本所盘剥，严重损害农民合法权益。

　　（3）土地承包经营权抵押具有杠杆效应。 一旦土地承包经营权抵押合法化，土地承包经营权流转不仅可以提高土地自身价值，而且也能使土地承包经营权持有人通过融资获取资本。 作为农民来说，其自有的资产土地承包经营权因为流转渠道畅通，通过土地承包经营权流转市场不断流转，在资源优化配置原理作用下，土地承包经营权最终会由出价最高者获得。 反过来说， 农民的土地承包经营权会由最高出价者定价。 土地承包经营权的价值凸显之后，作为放贷方的金融机构来说，其放贷的安全性、盈利性和流通性都会得到较好地保障，提高其开展农村金融业务的积极性，更多的信贷资本会进入农村。 作为社会投资人来说，土地承包经营权融资价值的发现，意味着其可以利用更低的资本量进行农业生产，因为投资人在流转得到土地承包经营权后，可以利用享有的土地承包经营权进行融资，融资后又可以投资获取更多的土地承包经营权，并再次进行融资，从而将其资本量放大，极具杠杆效应。 从宏观层面看，土地承包经营权抵押合法化将使市场机制随之进入农村，并在配置土地资源方面发挥重要作用，土地用益物权将由生产效益最高者持有和使用，现代农业技术以及先进经营经验将在这个过程中进入农村， 土地的利用效率得到改善，最终意味着农村生产力的提升。

　　三、土地承包经营权抵押实现的制度设计

　　1． 坚持“三个不得”原则，保障改革方向

　　土地承包经营权抵押具有不可忽视的风险，必须坚持农民依法自愿有偿的原则、严格遵循“三个不得”的原则，确保土地承包经营权抵押制度改革不偏离改革初衷。 一是不得改变集体所有性质。 土地承包经营权中涉及到的土地所有权属于集体，该权利只有国家为了公共利益的需要才可以征收或者征用，进而改变土地所有权性质。 除此以外，任何人不得以任何方式改变土地所有权性质。 二是不得改变土地用途。 当抵押人未能按时还款，出借人可以通过拍卖、变卖、折价等方式处置土地承包经营权。土地承包经营权依法流转后，其涉及的土地用途不能任意改变。 土地承包经营权涉及的土地仅能用于农业用地，而不能任意转变为建设用地，用来修建厂房等。 农村土地用途的稳定性与否直接关系到农业生产结构的稳定，并最终影响农业的长远发展。 三是不得损害农民合法权益。 由于土地承包经营权抵押是激活农民、农村财产价值的重要手段，是增加农民财产性收入的主要方式，因此，土地承包经营权抵押制度设计中必须充分照顾到农民核心诉求和利益，否则，该项制度将违背改革的初衷，也将遭到农民强烈反对，迫使此项改革夭折。

　　2． 物权登记保障市场交易安全

　　物权登记是指国家依法委托特定职能机构按照当事人的申请对其拥有物的物权状况决定进行登记或不予记载的行为过程，以及这种记载或不记载发生特定法律效力的事实状态。登记可以帮助权利人进一步明确和宣示权属，也能降低交易成本，保护相对方的合理信赖，保障交易安全，是民法中不可缺少的组成部分。 土地承包经营权作为典型的用益物权，不仅应该正确界定土地承包经营权的权利界限，还应该由政府部门予以登记，采取国家行为支持的物权公示手段，让第三人充分了解土地承包经营权权利人的权利范围、年限等，进而维护交易安全，保障土地承包经营权抵押的稳定、有序的开展。 如根据《物权法》第 59条、127 条可知，土地承包经营权的设立，采取订立承包经营合同并召开“成员大会（村民大会）”的生效原则。 但权利人如果要想抵押“土地承包经营权”，必须由政府部门发放土地承包经营权证， 并对承包期限、面积、范围等内容予以明确。否则，第三人不能有效弄清楚权利人的权利界限， 不利于维护动态的交易安全。土地承包经营权抵押应该将登记作为物权公示的手段、方式。 正因为土地承包经营权登记是土地承包经营权抵押的基础与前提，一些地方政府才下文要求通过分解细化目标任务，落实责任，加快推进土地承包经营权的确权颁证工作。

　　3． 政府支持为土地承包经营权抵押保驾护航

　　（1）财政承担银行部分坏账防止风险。 对金融机构来说，农业项目的贷款风险性远高于其他项目。 因此，为调动金融机构在土地承包经营权抵押贷款方面的积极性，防范和化解金融风险，政府应该适当分担金融机构因从事土地承包经营权抵押贷款而产生的呆坏账。如，重庆市政府规定由市、区县两级政府财政设立出资专项资金用于全市农村产权抵押融资风险补偿，对经办银行由于发放农村土地承包经营权抵押贷款而产生的损失进行合理补偿， 具体补偿比例为35％，即市级承担 20％、区县承担 15％。按照“三三三”的原则，对土地承包经营权抵押带来的风险，政府、农民、金融机构各承担 1／3 的损失。当然，政府若实行过高的风险补偿则不利于金融机构健全内部风险控制机制，不利于提高其市场竞争力，也将对地方财政产生较大的负面影响。 显然，金融机构对农业的信贷规模扩大除了政府加大扶持力度外，更重要的是建立土地经营权流转交易市场，降低金融机构处置抵押物的风险。

　　（2）贷款担保以消除金融机构后顾之忧。目前，农民除了土地承包经营权， 几乎无其他财产可以担保。商业担保公司考虑到土地承包经营权流动性问题，对土地承包经营权抵押贷款提供担保的积极性肯定不大，除非允许担保公司收取高额的担保费。鉴于此，在土地承包经营权抵押贷款担保方面依靠市场手段配置资源是不现实的，此时政府应该出资设立政策性的担保公司，按照微利甚至允许适当亏损的原则，对土地承包经营权抵押贷款提供担保，彻底解决因土地承包经营权不符合担保物条件而不愿意放贷的问题。

　　（3） 税费优惠降低土地承包经营权抵押贷款成本。 地方政府应做好三方面优惠：一是将企业所得税地方留成部分全部返还给金融机构。虽然金融机构经营土地承包经营权抵押贷款的风险大，但经过政府贷款担保等一系列措施， 金融机构只要风险控制得当，盈利应该问题不大。 据此，政府应该允许金融机构对土地承包经营权抵押贷款单独列收支，并据此确定金融机构的纳税基数，并及时将企业缴纳的该部分所得税的地方留成部分全额返还。 二是贷款贴息。 为降低农民的融资成本，地方政府希望金融机构给予农民优惠利率。如重庆要求土地承包经营权抵押贷款利率在基准利率基础上下浮 5％至 10％，但此举明显损害了金融机构的合法利益，政府不应干涉金融机构的经营自主权，而应该设立专项基金，对农民土地承包经营权抵押贷款提供贷款贴息。 三是财政奖励。 为了鼓励地方政府、金融机构大规模推进土地承包经营权抵押工作，应该设立奖励基金，对土地承包经营权抵押开展规模大、效果好的地方政府、金融机构给予一定金额的奖励。

　　4． 完善土地承包经营权抵押的法律法规

　　当前，对土地承包经营权抵押的政策已经由绝对禁止转向逐步解禁，但面对部分法律明确禁止、部分法律规定不明的现实，土地承包经营权抵押始终未能大规模开展。 为此，相关法律可以从以下几个方面修改完善，为土地经营权抵押合法化提供法律依据。

　　（1）修订完善相关法律法规。 修改《物权法》、《担保法》和《农村土地承包法》等法律法规，明确农村土地承包经营权可以抵押，并对土地承包经营权抵押的设立、变更、转让和消灭程序作出明确规定。抵押权设立应依法登记发生效力；不登记，不发生效力，不能对抗第三人。在农村土地承包经营权抵押的存续期间，作为农业经营主体的抵押人转让抵押物（土地承包经营权）未通知抵押权人或者未告知受让人， 抵押权人仍然可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。土地承包经营权受让人清偿债务后，可以向债务人追偿。

　　（2）明确农村土地承包经营权抵押处置程序。 当抵押人无法不履行到期债务或者发生双方约定的实现抵押权的情形成就时，抵押权人应优先在村集体经济组织内处置土地承包经营权。在该集体经济组织内不能处置的，可以在政府指定的产权交易所公开竞价拍卖。有法律、行政法规规定的其他转让方式的，应从其规定。土地承包经营权在产权交易所公开竞价拍卖时，该集体经济组织成员具有优先购买权。 集体经济组织成员依法行使优先购买权后，应给予竞拍成功人一定数额的经济补偿。土地承包经营权在集体经济组织以外流转时，应坚持公开拍卖为主，变卖、折价、协议变现等方式为辅的流转原则，可以规定只有土地承包经营权在产权交易所连续三次流标后，抵押权人才可以通过变卖、折价、协议变现等方式流转，最大程度地实现土地承包经营权价值。

　　（3）健全农业保险相关法律。 农业具有周期长和受气候、自然灾害等外界因素影响较大的特点，通过建立农业保险制度，有序推进农业保险服务，扩大农村种植业、养殖业保险业务范围。 完善土地承包经营权抵押信贷和保险合作制度，将涉农保险投保情况作为银行授信要素， 鼓励借款人对贷款抵押物进行投保，不断提高农业保险的覆盖面，有效降低农业经营主体，确保农民不因农业经营风险而陷入贫困。 对于涉农土地承包经营权抵押执行案件，法院在执行过程中，对债务人及家庭生活所必需物品不得查封、扣押、冻结， 对其本人及所扶养家属生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍卖、变卖或者抵债，确保农村社会稳定，农民安居乐业。

　　参考文献：
　　1．吴群：《农村产权交易市场发展若干问题思考》，《现代经济探讨》2014 年第 10 期。
　　2． 季秀平：《论土地承包经营权抵押制度的改革与完善》，《南京社会科学》2009 年第 1 期。
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　　4．叶敏：《土地承包经营权抵押的可行性分析》，《经济研究导刊》2011 年第 15 期。
　　5． 郭志京：《全面深化改革背景下农村土地物权制度的改革与完善》，《理论探索》2014 年第 6 期。
　　6． 郭 继 ： 《 土地承包经营权抵押的实践困境与现实出路———基于法社会学的分析》，《法商研究》2010 年第 5 期。