军事刑法领域采用“军法从严”理念的价值

　　摘    要：　中外军事法均缘起于战争需求, “军法从严”历来是军事法的特色。在军事刑法领域, “军法从严”意味着军人实施违背军事职责、侵犯军事利益的犯罪比其他犯罪应当承受更重的刑事责任, 这是由军事刑法的特殊目的决定的。“军法从严”满足军事活动规律的内在要求, 符合特别刑法的基本要义, 应当成为军事刑法的基本原则之一。

　　关键词：　军法从严; 军事刑法; 军事职责; 军事利益;

　　Abstract：　Military law comes from war in all countries. "Enforcing military law strictly"has always been the characteristic of military law. In the field of military criminal law, "enforcing military law strictly"means that soldiers should bear more criminal responsibility for committing crimes against military duties and interests than other crimes, which is determined by the special purpose of military criminal law. "Enforcing military law strictly"meets the inherent requirements of the military activities and the basic rules of special criminal law. It should be one of the basic principles of military criminal law.

　　Keyword：　enforcing military law strictly; military criminal law; military duty; military interests;

　　军事刑法属于军事法与刑法交叉的部门法, 是为了保障特殊军事利益而制定的特别刑法。自1981年《中华人民共和国惩治军人违反职责罪暂行条例》 (下文简称《暂行条例》) 被吸收进入1997年《中华人民共和国刑法》 (下文简称97刑法) 之后, 我国专门的军事刑法典已不复存在。但是, 由吸收《暂行条例》而来的刑法分则第十章——军人违反职责罪毫无疑问属于实质上的军事刑法。修订后的97刑法明确引入了刑法的三大基本原则, 同时其派生原则如刑法谦抑、刑罚人道等为现代刑法广泛承认, 由此引发的问题便是如何与军事刑法的传统价值取向相兼容?众所周知, “军法从严”历来是军事法的特色, 然而“军法从严”是否属于包括军事刑法在内的所有军事法的基本原则?如果承认“军法从严”作为军事刑法的基本原则, 如何与当代刑法提倡的宽容、节俭之类价值保持协调?这些问题, 都值得深思。基于此, 本文尝试从军事刑法的历史出发, 探讨“军法从严”在军事刑法领域的应有价值, 进而为确立军事刑法中这一特殊原则提供理论依据。

　　一、历史上的军事法一贯存在从严传统

　　(一) 中国古代“军法从事”即军法从严

　　军事法的诞生都与人类的战争活动密不可分。《左传·成公十三年》曰:“国之大事, 在祀与戎。”[1]古代社会的大事, 一是祭祀, 二是战争。这二者又有密切联系:祭祀是以特定的仪式表达对祖先和自然的尊崇, 是维系族群认同的精神手段;战争则是以武力的形式解决部族之间的纠纷, 是保障族群生存和发展的必然选择。祭祀活动蕴含着权力来源的合法性, 而战争活动则保证了这种权力不受侵犯。由此也可以解释, 人类社会自形成以来, 氏族和部落之间的战争连绵不断。毫无疑问, 战争催生了军事法。中国古代向来有“刑起于兵”的说法。《尚书·吕刑》记载:“蚩尤惟始作乱, 延及于平民, 罔不寇贼, 鸱、义、奸、宄、夺、攘、矫、虔。苗民弗用灵, 制以刑。惟作五虐之刑, 曰法。”[2]《汉书·刑法志》在解释礼、刑的起源时说:“故圣人因天秩而制五礼, 因天讨而作五刑。大刑用甲兵, 其次用斧钺……”[3]在这段论述中可以见到礼与刑的相互关系:因为“天秩”的需要而制作“五礼”, 因为“天讨”的需要而制作“五刑”。礼与刑, 其实都是法律, 只不过前者侧重于维持和平秩序, 后者侧重于保证战争胜利。进而可以推论, 中国古代军事法的起源与刑法的起源颇具同步性, 为了保证作战的胜利, 必须制定严格的军令;为了保证军令得以严格执行, 必须制定严厉的刑罚。着名学者张晋藩考证说, 在原始社会末期, 氏族首领为了保证本氏族在与其他氏族的部落战争中取得胜利, 首先制定了军法[4]。实际上, 军法的背后必定是刑罚, 军法和刑法是无法截然分开的。夏朝的“甘誓”、商朝的“汤誓”、西周的“牧誓”等, 既是军法同时又是刑法的表现形式1。不过, 在中国古代词语中, “军法”一词何时产生, 还有待考证。笔者找到的较早的古籍记载是《汉书·王莽》中的记载:“敢有趋讙犯法, 辄以军法从事。”[5]依照现代法律的观念, 这里所谓“军法从事”意思就是依照军事刑法的规定从严处罚、严惩不贷。《三国志·孙破虏讨逆传第一》也记载:“南阳太守稽停义兵, 使贼不时讨, 请收出案军法从事。”[6]从史料的情况来看, 依照军法从事的后果是非常严厉的, 犯罪军人往往被判处死刑。对此, 国人更加耳熟能详的是诸葛亮斩马谡的典故。对于“大意失街亭”的马谡, 诸葛亮如此阐明军法从严的理由:“昔孙武所以能制胜于天下者, 用法明也。今四方分争, 兵戈方始, 若复废法, 何以讨贼耶?合当斩之。”[7]马谡也曾立下赫赫战功, 但一旦被“军法从事”, 便难以逃脱严厉的惩罚。在古代战争的环境下, “军法从事”几乎就是军法从严的代名词。

　　(二) 外国古代军事法对军事犯罪处罚严厉

　　外国军事法同样伴随着战争而生。据考证, 早在公元前2000多年, 两河流域的萨尔贡王在征服阿卡德地区的战争中就组建了常备军, 制定有规范军队的法律制度[8]3。古巴比伦王国的军事法内容体现在《汉谟拉比法典》中, 其中许多规定都体现了军人的地位和权利义务。作为特殊的自由民, 军人有义务为国王征战, 而军事犯罪主要就是“不从王征”和“雇人以自代罪”, 这两种军人渎职犯罪都要处以死刑, 并没收其份地[8]12。在古代印度的《摩奴法典》中, 有“决不能临阵脱逃”“决不应该对敌使用奸诈兵器”“不打击弱者”“不要打击俘虏”“要严格保密”之类明显带有军事法令色彩的规定, 反映了人类早期的战争法观念[9]。古罗马国家的形成同样是征战的过程, “王权的核心必定在于军事权力和宗教权力”[10]。罗马人的尚武精神和征服四周的需要, 决定了古罗马军队的纪律 (法律) 十分严明, 甚至到了十分残酷的程度:凡有临阵脱逃、动摇军心、违抗军令等表现者, 一律在施加酷刑后斩首;如果是整个部队在作战中胆怯后退, 则采取“什一抽杀律”, 即让士兵排成队列, 每十人中抽杀一人。军人即使犯轻微的罪行, 也会面临鞭笞、降薪、苦役或者剥夺公民权等惩罚[8]45。在罗马帝国后期, 查士丁尼为了恢复帝国的版图极为依赖强大的武力, 其制定的军事法规定, 即使自残的士兵也要处以死刑[11]。在日耳曼早期的法律中, 犯罪的种类并不多, 但是明确规定对叛变和临阵脱逃的人处于绞刑, 对在敌前懦弱退却者沉于沼泽之中[12]。由此可见, 外国古代军事法的核心要旨与中华法系有高度相似性, 都是为了巩固军队的纪律, 赢得战争的胜利, 从而巩固王朝的政权。为了维持军法的威严, 设置严厉的惩罚后果就是必然的。无论在中外, 历史上的军事法都以极其严厉的面貌展现在世人面前。

　　二、近代以来的军事刑法普遍奉行从严立场

　　(一) 近代以来军事法的分野以及军事刑法的形态

　　进入近代以来, 社会关系的日益复杂使得法律的分野日渐明显, 不仅军事法逐渐成为特殊的集合性部门法律, 军事刑法也因其自身在调整领域、适用对象和规范手段等方面的特殊性而逐渐发展成独立的部门法律。由于世界各国法律文化传统的不同, 在部门法的分野过程中形成了几种不同的军事刑法表现形式:有的国家单独制定了专门的军事刑法典, 如1857年普鲁士的《陆军刑法》;有的国家把军事刑法与军事刑事诉讼法合并制定为统一的军法典, 如1839年沙皇俄国的《军事刑法》;还有的国家将惩治军事犯罪所有相关法律综合规定为统一的军法典, 如1941年的《意大利军事刑法典》、1950年的《美国统一军事司法法典》。当然, 也有国家并无专门的军事刑法或者集中的军事法典, 有关军事犯罪被规定在刑法典的专门部分, 如1950年的《朝鲜刑法典》。值得说明的是, 随着社会的发展或者政权的变更, 有的国家军事刑法的表现形式在不同历史阶段是不同的。如沙皇俄国时期的1839年《军事刑法》还包含了刑事诉讼法的内容, 到了1924年苏联时期的《军人犯罪条例》就仅仅是单行军事实体法。我国北洋政府于1915年先后颁布有《陆军刑事条例》《海军刑事条例》, 这是根据军种的不同分别制定的军事刑法, 南京国民政府则于1929年颁布了统一的《陆海空军刑法》2。1949年后, 我国曾一度酝酿制定专门的军事刑法, 但因种种原因而未出台。1979年首部刑法典出台后不久便另外专门颁布了《暂行条例》, 在1997年修订刑法时又将《暂行条例》整编为刑法分则的一章。形式上的变化只是表象, 重点是无论采取何种形式, 各国都普遍奉行军法从严的刑事政策, 反映在立法上便是对军事犯罪采取重刑主义。

　　(二) 近代中国的军事刑法及其严厉特征

　　中国近代军事刑法史几乎就是一部重典治军的历史。自鸦片战争以来, 中国面临着越来越严重的内忧外患, 清政府寄希望于“师夷长技以制夷”以救亡图存。1888年北洋水师正式成军, 为了使海军建设正规化, 李鸿章亲自主持制定了一系列新式海军法规, 其中最重要工作的就是仿照英国海军法制定了《北洋海军章程》。其中的“军规”一章对各级军职人员违犯军令、军事规范制度的罪行进行了详细的规定, 可谓中国近代化军事刑法的开端。根据《北洋海军章程》的规定, 凡官兵临阵逃亡者, 斩立决[13]。1895年, 袁世凯受命在天津小站编练“新军”, 这是中国近代化新式陆军的开端。为了严明军纪, 袁世凯亲自主持编制了《简明军律》等军事法规。《简明军律》实质上就是一部陆军刑法, 其中规定的20条中, 有18条设置了死刑, 如对于“临阵进退不候号令及战后不归伍者”“临阵回顾退缩及交头接耳私语者”以及“临阵操报不实诈功冒赏者”, 刑罚后果均是“斩”[14]405-406。随着近代化军队的不断发展, 为了实现重典治军的效果, 晚清政府准备仿效日本, 在《钦定大清刑律》 (即《大清新刑律》) 之外单独制定军事刑法, 后因辛亥革命的爆发而未成。

　　在推翻满清王朝的革命过程中, 孙中山、黄兴等人专门为革命军制定了22条军纪, 其中规定犯“不听号令”“反奸”“降敌被获”“私通军情于敌”“泄露军情”“临阵退缩”等13种罪行的都处以“杀”;而有“勒索强卖”“私斗杀伤”“遗失军械资粮”这3种罪行的, “论情抵罪”;对于犯“获敌军资粮军械藏匿不报”“私入良民家宅”“盗窃”“赌博”等6种罪行的军人, 则规定“罚”[15]。从其规定的内容可知, 该军法规定的完全是以刑罚威吓的禁令, 诸如违抗命令、擅闯民宅、敲诈勒索等罪行, 军人实施的后果一律为死刑。该军法不仅是地道的军事刑法, 而且出于维护革命秩序的需要, 其刑罚可谓空前严厉, 对于涉及战斗利益的军事犯罪无一例外规定了死刑。武昌起义成功后, 湖北军政府颁布的第一个军事法令规定:“军队中上至都督, 下至兵夫, 均一律守纪律, 违者斩;……违背命令不受调遣者, 军队干部不遵约束者, 强当铺当军装者, 擅入民家、苛索钱财或私自纵火者, 擅自放枪、恐骇行人者;挟私仇杀同胞者, 皆斩。”[14]426不难看出, 湖北军政府颁布的临时军事法令相比孙中山、黄兴领导的革命军军律更为严厉。近代中国军事刑法的严厉不仅体现在临时军法, 作为正式军事刑法典的1929年《陆海空军刑法》同样如此。当时该法规定的103个条文、108个罪名中, 挂死刑的就有44个条文、57个罪名, 死罪数量比重占全部罪名的52.8%, 远远高于同时期的《中华民国刑法》。至于抗战时期国民党颁布的《战时军律》《国军抗战连坐法》等战时特别军事刑法, 其严厉程度更是远高于一般刑法, 违犯者的刑事责任亦远重于平时。

　　(三) 近代外国的军事刑法及其重刑主义

　　外国近代的军事刑法同样显现出重刑主义的特点。在反对封建专制的斗争中, 欧洲各国新兴的资产阶级十分倚赖军事力量打破王权和神权的桎梏, 在资本主义政权和新兴民族国家的塑造中, 军队的地位举足轻重。为维持军队对政权的忠诚, 保障军队的战斗力, 各国军法均以严厉为要旨。如1689年英国的《兵变紧急治罪法》规定:“官兵如以煽动、唆使或参与军中之抗命、暴动或叛乱者, 得处死刑, 或由军事法庭酌处适当之刑。”该法颁布的背景, 便是1688年英国国王与新教教徒发生冲突而引发了革命。在欧洲大陆, 法国于1378年最早制定了成文的军事刑法, 其后是德国 (1487年) 、荷兰 (1590年) 、瑞典 (1621年) 、俄罗斯 (1715年) 等国家[16]。这些国家军事刑法规定的犯罪不尽相同, 但共同的特点是其刑罚比普通刑法典更为严厉。

　　美国独立战争时期诞生的军事刑法——1775年《陆军刑事条例》是以英国陆军刑法为蓝本制定的3。该《陆军刑事条例》规定犯泄密罪、煽动叛变罪、投敌罪等罪行的军人都处以死刑。1776年, 美国大陆会议发布《独立宣言》, 在宣布独立的同时宣称人人生来皆有生命权、自由权及追求幸福的权利, 而且这些是“不可剥夺的权利”, 但这些基本人权的宣示完全不影响之前发布的军事刑法的严厉性, 只不过在南北战争之后国会通过不断修订《陆军刑事条例》才逐渐废除了鞭刑、烙印等肉刑。1950年美国国会通过了《美国统一军事司法法典》, 改变了沿袭英制的传统, 将所有军事刑法集中规定在一部法典之中, 至今为止仍然保留着10多个罪名的死刑。这些都说明, 即使生命、自由等“天赋人权”被资本主义国家宪法奉为神圣不可侵犯的基本权利, 即使罪刑均衡、刑罚人道等理念成为近代以来刑法领域的基本共识, 但介乎于刑法与军事法之间、有特殊价值追求的军事刑法仍然一贯奉行严厉的刑事政策, 在维护军事利益与刑罚宽和的价值平衡中, 军事刑罚总是倾向于前者。

　　三、军法从严符合军事利益需求与法治原理

　　(一) 军法从严是军事活动规律的内在要求

　　军事刑法处于刑法与军事法的交叉地带, 既应当满足刑法的一切基本原则, 也应当兼顾军事法的特殊原则。从某种意义上说, 军事刑法的制定和适用更应该重视其“军事”的目的和价值。军事, 是“一切与战争或军队直接相关的事项的统称。主要包括国防建设与军队建设、战争准备与战争实施”[17]。众所周知, 军事在人类社会中是一种最极端的对抗活动, 它的核心是使用武力。没有以军队这种有组织的武力为后盾, 便不可能在这种最极端的人类对抗中取得胜利。所以《孙子兵法》开篇即说:“兵者, 国之大事, 死生之地, 存亡之道, 不可不察也。”[18]毛泽东更是精辟地总结出“枪杆子里出政权”的政治军事名言。一支纪律涣散的队伍, 不可能经得起严酷战争的考验。正因如此, “刑”与“兵”之结合铸造出来的军事刑法, 注定需要比一般法律更“硬”的特质, 以此来维持军队的纪律, 保证军队的作战意志和作战能力, 最终赢得战争的胜利。

　　有人也许会认为, 如果把军事和军队的重要性突出到一个显要的地位, 可能给人以穷兵黩武之感觉, 与当下我国“和平崛起”的形象不符, 也与民主宪政的潮流格格不入。笔者以为, 这种疑虑实不必要。首先, 战争与和平从来都是相对的, 所谓“冷战”正是对这种不战不和的中间状态的形象描述。当今世界范围内的军事冲突和动乱, 并不亚于美苏集团“冷战”时代, 所谓“后冷战”时代的世界格局并不是太平的。尤其是在我国周边地区潜在的“热战”危险从未远去, 有时甚至一度激化成临战状态。国际局势的复杂和维护主权的需要, 决定了我国加强国防和军队建设具有当然的合理性。其次, 重视军事并不代表忽视民主政治的建设, 也不代表背离法治。相反, 强大的军力能够有效地保卫民主, 而军力的建设、使用完全可能而且也应该纳入法治的轨道。这也是我们提倡依法治军的根本原因所在。美国自1775年《陆军刑事条例》通过以来, 经过二百多年的发展, 如今已经建成以《统一军事司法法典》为中心的庞大复杂的军事法律体系。实际上, 无论在哪个国家, 军事法相对于其他法律都是特殊的, 这是由军事法所保障的法益所决定的。军事刑法的存在, 无论在和平时期还是战争时期都是为了维持国家武力的有序性, 保证军事利益不受侵犯, 最终维护国家安全, 这与普通刑法的保护法益有显着的差别。这就决定了军事刑法在罪名的设置、构成要件的安排、刑罚的种类及轻重等方面都需要满足保障军事利益和惩治军人犯罪的需要, 在不违背刑法基本原则的前提下, 它应当充分体现刑事政策中“严”的一面。而且, 与平时军事刑法相比, 战时军事刑法又应当更加严厉。从这个意义上说, 军事刑法设置较多的死刑罪名具有一定合理性。

　　(二) 军法从严是军事法的基本原则之一

　　“军事法基本原则是指能够反映军事法的本质内容和基本精神, 构成军事法律规范的原理、基础, 对军事法的制定和实施具有普遍指导意义的基本准则。”[19]31也就是说, 军事法的基本原则是全部军事法律制度赖以存在的基石, 它的基本内容和价值取向对各部门军事法具有制约作用。军事法的基本原则有哪些, 不同学者之间有不同看法。大体而言, 有这样几类说法:其一, “三原则说”, 即:维护国家军事利益原则、高度集中统一原则、军法从严原则[20];其二, “四原则说”, 即:军事利益优先原则、军事权集中统一原则、军人权利保障原则、军人荣誉保障原则[21];其三, “五原则说”, 即:以宪法和法律为依据原则、保障军事利益不受侵害原则、高度集中和统一原则、军事人员权利和义务相统一原则、服从国家大局和整体利益原则[22];其四, “六原则说”, 即:维护军事利益原则、保障高度集中统一原则、保障军人权益原则、依法治军原则、维护世界和平原则、军民融合原则[19]32。

　　笔者认为, 体现独立部门法特殊原则的军事法基本原则, 既应当对全部军事法律的制定、适用具有指导意义, 又应当体现军事法律本身应有的特色, 同时也要注意不能把属于军事学或者战役学而不是法学的内容纳入进来。军事法的基本原则应当具有高度概括性, 但也不宜过于抽象而无法把握。在此视野下, 所谓以宪法和法律为依据的原则, 其实是法治的基本精神, 是任何部门法都应遵循的通则, 并非能够体现军事法特色的基本原则;所谓集中统一原则也不适宜成为军事法的基本原则, 它反映了高度集中军事指挥权、集中优势兵力等军事战略上的原则, 但不是军事法的问题;所谓保障军人权利或者荣誉的原则、军人权利义务相统一的原则, 虽然比较突出地反映了某些军事法律 (比如军事人事法) 的特点, 但尚不足以上升到指导、制约全部军事法的高度, 也不宜成为军事法的基本原则;所谓服从大局和整体利益的原则, 以及维护世界和平的原则, 更不适合作为军事法的基本原则, 因为它们过于抽象而缺乏实际的指导机能, 更像是政治口号而不是法律规则。笔者认为, 秉承法律原则的基本内涵, 立足于军事法的部门特色和价值追求, 军事法的基本原则应该概况为:军事利益优先原则、军法从严原则和战时从严原则。限于篇幅和重点, 在此仅就军法从严为何应当成为军事法的基本原则做一些阐述。

　　如前所述, 有些学者并未将军法从严作为军事法的基本原则, 但笔者以为该项原则在军事法中不但必要而且非常重要。军法从严, 顾名思义就是指违反军事法的法律后果比违反一般法律更为严厉。军事法主要规范的对象是武装力量———军队和军人, 它们是为进行战争而准备的, 因而包括军事行政法和军事刑法在内的所有约束武装力量的法规都必须比约束平民和普通单位日常生活的法规更为严格和严厉。特别是对我军这样一支党领导下的人民军队而言, 军纪是否严格更是关乎党的生死存亡和民心向背的基本问题。在我军历史上, 像黄克功这样虽有赫赫战功但被军法处决的例子充分表明了军法的严格和严厉。毛泽东针对这一事例特别说明:“共产党与红军, 对于自己的党员与红军成员不能不执行比较一般平民更加严格的纪律。”[23]

　　值得补充说明的是, 军法从严并非仅仅是军事行政处罚法、军事刑法这种禁令色彩明显的军事法的专有原则, 它同样适用于军事组织法、军事人事法、军事设施保护法、军事后勤法等相对“柔性”的军事法。比如《中华人民共和国兵役法》第67条第1款规定:“现役军人以逃避服兵役为目的, 拒绝履行职责或者逃离部队的, 按照中央军事委员会的规定给予处分;构成犯罪的, 依法追究刑事责任。”第2款紧接着规定:“现役军人有前款行为被军队除名、开除军籍或者被依法追究刑事责任的, 不得录用为公务员或者参照公务员法管理的工作人员, 两年内不得出国 (境) 或者升学。”显然, 现役军人违反《兵役法》相关规定的行为, 不仅将为其带来行政或者刑事上的责任, 而且还面临着诸项个人权益或者资格上的减损, 可见军法从严的原则使军人承担了比普通公民更多的义务和更重的责任。

　　(三) 军法从严是特别刑法的基本要义

　　法律有一般法与特别法之分。军事法属于后者。通常情况下, 特别法是因为有特殊的法益需要通过特别的方式予以保护, 因而立法者设置了比普通法更周密的保护方式、更严重的法律责任而进行特别规制。作为特别刑法, 各国军事刑法通常都对军事犯罪采取严厉惩处的态度, 即对军事犯罪的构成要件设置和法定刑安排采取比普通刑法较为严厉的立法倾向。以我国刑法为例, 虽然军人违反职责罪被列为刑法分则的最后一章, 但其严厉程度, 是与分则第一章即危害国家安全罪首尾呼应的。在目前我国刑法保留的46个死刑罪名中, 危害国家安全罪一章占有7个, 军人违反职责罪一章占有10个, 二者合计超过全部死刑罪名比例的三分之一。对于军事刑法为何要采取重刑主义, 我国台湾着名军法学者刁荣华早已做了充分的解释:“军刑法采重刑主义, 其目的在制裁不法之军人, 以维系军纪, 加强战力为着眼, 须知国家之生命, 尤赖军力以维持之, 若军力不济, 何以担当起保国卫民之重任, 为促其注意, 并使之不敢胡乱作为, 以采重刑为宜。”[24]

　　具体而言, 军法从严在我国军事刑法中体现在四个方面:第一, 非军人实施不构成犯罪, 军人实施构成犯罪。如《刑法》第444条规定的遗弃伤病军人罪, 其犯罪主体“直接责任人员”只可能是军人, 一般而言是下令遗弃伤病军人的军官或者直接实施遗弃的其他军人, 如果是普通公民对伤病军人见死不救则不能构成犯罪。这类罪名还有战时自伤罪、私放俘虏罪等。第二, 非军人实施构成轻罪, 军人实施构成重罪。如同样是以暴力、威胁方法阻碍军人依法执行军事任务的行为, 如果是非军人实施的, 依照《刑法》第368条第1款以阻碍军人执行职务罪论处, 法定最高刑是三年有期徒刑;即使按照《刑法》第368条第2款以阻碍军事行动罪论处, 法定最高刑也仅为五年有期徒刑。但是, 如果是军人实施, 则构成《刑法》第426条规定的阻碍执行军事职务罪, 法定最高刑是死刑。类似的情况还有叛逃罪与军人叛逃罪、故意泄露国家秘密罪与故意泄露军事秘密罪等。第三, 平时实施不构成犯罪, 战时实施构成犯罪。比如, 服从上级命令是军人的天职, 但下级军人在平时违抗上级的命令, 只适用《中国人民解放军纪律条令》等军事行政法予以处罚。而在战时违抗上级的命令, 则可能危害作战行动, 构成《刑法》第421条规定的战时违抗命令罪。属于这种情况的还有放下武器投降敌人的行为, 虽然《刑法》第423条没有明确“战时”这一时间条件, 但条文使用的“在战场上”却从另一方面说明满足该罪只可能发生在战时。第四, 平时实施构成轻罪, 战时实施构成重罪。如《刑法》第435条规定的逃离部队罪, 由军人构成, 但是若平时犯罪法定最高刑为三年有期徒刑, 而战时犯罪法定最高刑则为七年有期徒刑。属于这种情况的还有《刑法》第425条规定的擅离、玩忽军事职守罪, 以及《刑法》第432条规定的故意泄露军事秘密罪和过失泄露军事秘密罪等。

　　现行刑法的军人违反职责罪一章是我国实质的军事刑法。然而从1997年到2015年期间, 我国立法机关未对该章进行任何修正, 这与对其他章节的频繁修正形成鲜明的对比。直至2015年《刑法修正案 (九) 》的出台才改变这一状况。军人违反职责罪一章原有12个死刑罪名, 《刑法修正案 (九) 》取消了阻碍军事职务罪和战时造谣惑众罪这两个罪名中的死刑, 从此拉开了修订、完善我国军事刑法的序幕, 使我国军事刑法向人道化方向迈进了一步。但是, 从历史上看, 中外军事刑法无论采取何种形式, 基本沿袭了军法从严的传统, 其典型特征是对军事犯罪采取重刑主义。近代以来, 各国军事刑法相继以不同的独立形式表现出来, 但军法从严依然是坚守的基本原则。军事刑法作为刑法与军事法的交叉部分, 应当具有不同于普通刑法的特质, 这是由军事犯罪侵害的是军事利益与国防安全这种特殊危害性所决定的。军法从严作为军事刑法的基本原则之一, 具有正当性与必然性, 它与罪刑均衡、刑法谦抑、刑罚人道等现代刑法的基本原则和理念并不冲突。未来我国应对军人违反职责罪一章进行进一步修订和完善, 在坚持军法从严原则的前提下, 改变军事刑罚过重、军事死刑过多的现状, 推进我国军事刑法的现代化。

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　　[21]朱道坤.军事法基本原则新辩[J].理论月刊, 2016 (7) :99-101.
　　[22]张建田, 等.中国军事法学[M].北京:国防大学出版社, 1988:55-57.
　　[23] 毛泽东文集:第二卷[M].北京:人民出版社, 1993:39.
　　[24] 刁荣华.军刑法实用[M].台北:汉林出版社, 1982:3-4.

　　注释

　　1 关于“甘誓”“汤誓”“牧誓”等古代军法的具体内容分析, 可参见周健着《中国军事法史》第21-44页, 法律出版社2008年版。
　　2 该法于1929年9月25日公布后, 于1937年7月19日修正第2条、第112条至第122条。1949年之后, 台湾地区继续沿用该法, 并经多次修正, 最近一次修正于2017年4月19日。
　　3 第二届大陆会议通过《陆军刑事条例》后的第三天, 乔治·华盛顿便被任命为大陆军总司令, 领导美军进行独立战争。