PMCs雇佣军参与维和任务存在的法律缺失及危害

    20 世纪 90 年代以来,西方私营军事公司( Pri-vate Military Company,简称 PMCs) 发展迅速,在阿富汗、伊拉克战争中极大支援与配合了美军行动,作用突出.因其具有军事性强、反应快、成本低的特点,西方某些国家、学者与非政府组织主张 PMCs 参与到联合国维和行动中以克服联合国维和体制中的弊病,甚至可取代传统维和部队.实践中,PMCs 已参与到联合国维和行动中,承担保安、后勤支援、情报收集等辅助性任务,有迹象表明 PMCs 参与联合国维和行动有进一步发展的趋势.

    一、PMCs 参与联合国维和的理据

    持 PMSc 维和论的西方学者的主要依据有:

     1、当前,国际和平与安全受到严重威胁,联合国面临维和压力巨大,客观现实要求联合国需要更多的人力与财力来履行维和使命,雇佣 PMCs 维和有利于实现联合国宗旨;[1]

    2、联合国维和行动深受国际政治的影响,由于安理会 5 个常任理事国行使否决权致使安理会难以有效发挥维护国际和平与安全的职责,PMCs 应代替维和部队采取行动,以克服此方面缺陷.

    3、不能基于意识形态或道德的原因而拒绝PMCs 参与维和行动,利用 PMCs 补充联合国维和力量的不足体现了联合国对待 PMCs 问题上的灵活性;[3]

    4、PMCs 在军事上指挥统一、反应迅速,强于会员国派遣的维和部队.

    有的西方国家也主张 PMCs 参与维和行动.英国外交部于 2002 年发布的绿皮书指出,有必要讨论雇佣 PMCs 来增强联合国作用的问题,原因在于: 联合国雇佣 PMCs 采取行动要比利用会员国部队维和会花费少; 会员国提供给联合国的部队通常素质不高,装备较差,而且在要求会员国提供维和所用部队方面,联合国面临很多困难; 联合国若雇佣 PMCs,由于公司希望持续不断地获得订单,因而在行动中就会遵守较高的标准,如高效地采取行动,认真遵守人权规定等.因此,英国绿皮书建议联合国利用 PMCs采取行动.

    某些非政府组织亦有此类建议.难民国际在其题为《维持和平与强制和平行动中私营部门的作用》的报告中建议,在实施适当的监管与责任制度的基础上,联合国应该考虑雇佣 PMCs 来提供后勤支援.报告指出,为了预防下一个卢旺达大屠杀的发生,联合国雇佣 PMCs 维和是可行方法之一.

    国际和平行动联合会( IPOA) 要求增加 PMCs 参与国际和平行动的机会.

    根据 PMCs 维和论者所主张的 PMCs 参与维和行动不仅包含传统的联合国维和行动,而且涉及安理会依据《联合国宪章》( 以下简称《宪章》) 第42 条采取的武力强制行动,旨在使 PMCs 全面介入安理会决定采取的武力行动,逐步成为安理会可资利用的常备力量,并在某种程度上替代会员国部队.

    二、国际法及国内法缺乏有效监管

    易致 PMCs雇员行为失范联合国《宪章》第 1 条将维持国际和平及安全被视为建立联合国的最高理念和纲领.PMCs 维和论者认为,联合国应利用 PMCs 维和或参与联合国武力强制行动,以有效实现联合国宗旨.但鉴于国际法与国内法目前缺乏一套监管 PMCs 的机制,若采取此措施,则处于法律灰色地带的 PMCs 及其雇员可能成为国际社会动荡因素,有违联合国宗旨.

    ( 一) 国际社会尚未形成有效的规制机制

    1、国际法不直接规范 PMCsPMCs 是依据国内法成立的商业组织,不构成国际法上的主体.除了国际刑法规定个人责任外,国际法一般不直接为 PMCs 及其雇员设定权利与义务.对私营军事公司的直接监督和监管一般通过国家制定国内法予以实施.

    2、《蒙特勒文件》和《私营军事和保安公司可能公约草案》具有局限性国际社会于 2008 年 9 月 17 日在瑞士签署的《蒙特勒文件》与联合国雇佣军工作组 2010 年 7 月起草的《私营军事和保安公司可能公约草案》对PMCs 的规范各有侧重.前者强调国家负有促进私营军事保安公司尊重与遵守国际人道法与国际人权法的义务.该文件除适用于国家外,对于国际组织、非政府组织、与 PMCs 订约的公司以及 PMCs 本身等实体提供有价值的指导.后者不完全禁止 PMCs,而是建立最低国际标准以规制 PMCs 活动.公约草案第 1 条重申将合法使用武力的垄断权置于国家综合体制之内的重要性,明确在任何情况下都不得外包的国家固有职能.禁止国家固有职能外包等诸条文,使西方国家目前几乎不加入该公约草案,导致其基本无效.而且两个法律文件还存在一些共同的局限性.一是法律地位上都属于国际法律文件,不具有法律效力,不能有效约束私营军事公司相关国的行为; 二是均未明确 PMCs 雇员在武装冲突中的法律地位,故武装冲突法难以适用; 三是对犯有战争罪等严重侵犯人权罪行的 PMCs 雇员只规定了国内刑事追诉机制,未涉及国际惩治机制,使责任有被规避的可能.

    3、国际刑事法院对 PMCs 雇员管辖权存在问题首先,根据《罗马规约》确立的补充管辖原则,国际刑事法院在国内审判程序不存在、不能有效履行职责或其他特殊情况下,在得到有关国家事先同意的条件下,国际刑事法院才对战争罪、灭绝种族罪、危害人类罪、侵略罪等特定罪行行使管辖权,而对犯有其他国际罪行的 PMCs 雇员不享有管辖权.

    其次,国家可以通过不参加《罗马规约》与缔结双边协定的方式规避国际刑事法院管辖权.因此,国际刑事法院还存在某种局限性,还不能有效追究触犯相关罪名的 PMCs 雇员的刑事责任.例如,由于美国不是《罗马规约》的缔约国,根据国际条约法的一般原则,《罗马规约》对美国没有拘束力,这意味着美国对于美国公民享有专属管辖权.而且美国政府与多国政府谈判,缔结双边协议,承诺不将对方国家国民移交至国际刑事法院的协议.美国政府对国际刑事法院运作的阻挠,使得涉嫌犯有战争罪的PMCs 雇员有机会逃避国际刑事法院的管辖.

    ( 二) 国内法存在的问题

    国家采取立法与其他必要措施来规制 PMCs 的方法是最有效的途径.对于 PMCs 的国籍国来说,国籍国的刑法、行政法与民法均可用来调整在其国内注册的 PMCs 及其雇员的活动.PMCs 行动领土所属国根据属地管辖的原则,其法律是适用于 PMCs及其雇员的.但实践中,一国国内法在规制相关PMCs 方面仍存在问题.

    1、制定相关国内法规制 PMCs 的国家数量较少.

    目前,制定法律规制 PMCs 活动的国家主要有美国与南非,多数国家尚未制定相关法律.例如,美国国防部发布了指令,要求承包商制定和实施有效计划以防止其雇员和分包商违反战争法,包括战争法培训和传播.

    美国部分国内法可能成为美国政府对严重违反国际人道法、人权法的 PMCs 雇员刑事起诉的法律依据,如《联邦反酷刑法》《战争罪法案》《军事域外管辖权法案》《美国爱国者法案》《统一军事司法法典》等.英国制定的《出口控制法》将对海外提供技术援助以及武器买卖与运输的行为纳入该法管辖范围.南非的《南非外国军事援助法案》成为规制本国雇佣军、PMCs 与私营保安公司的法律.但多数国家关于 PMCs 立法的阙如使国家难以有效监管此类组织,容易导致其行为失范.

    2、国内立法尚未完善,不能有效规制 PMCs.

    国家虽然制定了规制 PMCs 的法律或措施,但法律的不完善同样致使 PMCs 规避了法律监管和处罚.例如,美国国会于 2000 年通过《军事域外管辖权法案》,该法案规定对在海外行动的 PMCs 雇员( 承包商) 起诉的前提.《美国爱国者法案》将美国的刑事管辖权延伸至美国特殊的海洋与陆地领土,对《军事域外管辖权法案》适用于 PMCs 雇员起到辅助作用.

    然而,根据这两项法律对公司雇员起诉还存在着障碍.根据《美国爱国者法案》相关规定,伊拉克战争中美军管理的伊拉克监狱属于美国特殊海洋与陆地领土,美国政府对在该监狱发生的虐囚事件享有刑事管辖权.但是,在不属于美国特殊领土的伊拉克其他地方发生的 PMCs 雇员的犯罪行为,美国则不享有刑事管辖权.再者,该法案只适用于国防部雇佣的承包商,故该法案不能适用于内政部与国务院等机构雇佣的 PMCs 雇员.此外,美国的《联邦反酷刑法》《战争罪法案》《统一军事司法法典》等法律也存在着漏洞,难以有效约束与惩治 PMCs 及其雇员的不法行为.

    3、国内司法机制在惩治 PMCs 雇员犯罪方面遇到障碍.

    一国司法机关对于在海外行动的本国 PMCs 及其雇员难以施行有效监管,一是由于本国立法的阙如或者法律存在漏洞,其履行监管职责缺乏充分的法律依据; 二是在于本国司法机关实际上难以对本国公司和公民在海外的违法犯罪行为进行调查.再者,PMCs 行动领土所属国的政府实际上难以对在其领土上实施犯罪行为的雇员进行起诉.以伊拉克战争为例,战争中萨达姆政府被打垮、解散,伊拉克司法系统随之崩溃,更谈不上对犯有战争罪的美国PMCs 雇员的起诉与审判了.联军占领伊拉克后,联合临时当局行使了占领者的权力,其颁布的第 17号命令明确赋予在伊拉克行动的 PMCs 雇员司法豁免权.因此,伊拉克司法机构在惩治 PMCs 犯罪方面无能为力.

    因此,国际法与国内法对 PMCs 的规制与控制处于弱态.利用这种处于法律灰色地带的武装力量维和很可能给动荡的地区带来更多不安全因素.

    三、PMCs 雇佣军本质对联合国维和行动构成潜在威胁.

    由于国际法与国内法对私营军事公司缺乏有效监管,尤其对实施了严重违反国际人道法和人权法的私营军事公司雇员不能有效追究其刑事责任,这致使私营军事公司雇员在其行动领土所属国恣意妄为,给当地人民带来灾难.更严重的是,PMCs 是以营利为目的的法人,为钱而战是其目标,因而它们被认为本质上是掩藏在公司面纱下的雇佣军.例如,莫克勒在其对雇佣军的分类中将 PMCs 归属于“准雇佣军”.

    联合国雇佣军工作组认为在武装冲突地区的 PMCs,既不是平民也不是战斗员,而是新形式的雇佣军.马基雅弗利对雇佣军本质有着精辟的见解,“雇佣军是既无用而又危险的; 谁若将国家建立在雇佣军身上,它永远不会稳定和稳固,因为这种军 队 是 分 崩 离 析 的、野 心 勃 勃 的 与 不 忠 诚的.”因此,PMCs 具有不忠诚与掠夺性的特征,其在实践中的表现也证实了这一点.如南非万能公司在协助塞拉利昂政府平叛后,攫取了该国采矿与能源开发特许权,对该国经济加以操控.联合国雇佣军特别报告员指出,“万能公司对国家传统上固有的安全职能构成了挑战,不仅涉及警察职能,而且还涉及国家的安全,包括组织武装力量、维持公共秩序、行使国家主权与维护国家领土的完整.”又如,在尼加拉瓜内战期间,为尼加拉瓜政府作战的雇佣军飞行员故意不轰炸敌方的唯一的机场,理由是他们的工资是按月付给的,延长战争,就能保证自己领到工资.

    因此,雇佣军是从战争中渔利的组织,制造争端与延长战争是其趋利本性之使然.而安理会雇佣 PMCs 维和无形中为其介入不稳定地区披上合法外衣,维和事业可能因其掠夺本性而遭受挫折.

    四、PMCs 执行联合国强制和平行动违背联合国集体安全制度的相关安排.

    为了使 PMCs 参与到联合国强制和平行动中,有学者对《宪章》第 42 条进行如下解释: 即为了维持或恢复国际和平与安全的目的,安理会可利用成员国的部队,但并不局限于此,安理会可以通过多种渠道来招募军队.安理会根据第 42 条雇佣 PMCs维持和平与安全并不违反宪章第 43 条关于安理会与会员国签订特别协定以利用会员国部队的规定.

    实际上,从《宪章》有关规定与实践角度来看,联合国集体安全制度的执行,包括这一制度下的维和行动等,依靠的是主权国家而非私人组织.从关于联合国维和军队的来源来分析,《宪章》第 43 条规定,联合国会员国依特别协定供给维持国际和平及安全所必须之军队、协助及便利; 《宪章》第 45 条规定,为使联合国采取紧急军事办法起见,会员国应将其本国空军部队为国际共同执行行动随时供给调遣.可见,安理会依据《宪章》第 42 条采取武力行动时,应依赖于联合国会员国的军队.

    再者,1977 年 12 月维持和平行动特别委员会向联合国大会提交的《联合国维持和平行动商定准则条款草案》对此做了明确规定.该草案第 12 条明确指出《联合国宪章》第 43 条是安理会组成联合国维和部队的法律依据.该草案第 13 条又规定,为确保行动有效履行其职务,依照联合国与东道国之间缔结协议中决定之有关驻军法律地位之法律安排,联合国部队应享有特权与豁免.这再次证明,安理会依赖的维和力量应是各会员国提供的军队,并未涉及公司或公司雇员. 此外,根据《维也纳条约法公约》第 31 条第 1项规定,条约应就其用语按照上下文并参照其目的和宗旨所具有的通常意义,善意予以解释.《宪章》第 42 条的宗旨在于以合法使用集体武力对付个别国家非法使用武力的行为,以消除对和平的威胁.

    事实上,当联合国创立之时,为解决联合国所需武力来源和形式问题,创立者曾设想了三种可能选择,其一就是建立一支国际性质常备军,这一方案在大多数国家看来是不能接受的,因其与各会员国中占绝对优势的国家主权观念是格格不入的.而联合国招募 PMCs 执行强制和平行动无疑是这一方案的翻版,不符合当时建立联合国时大多数国家的意见.

    因此,“集体武力”应是联合国会员国的武装力量.第 42 条明确规定,“此项行动得包括联合国会员国之空海陆军示威、封锁及其他军事行动.”对安理会是否可借助其他形式维和未做任何明确规定.显然,PMCs 维和论者采取的解释是对第 42 条的扩大解释,不能用其来论证出安理会直接利用 PMCs 采取必要之空海陆军行动的权利的隐含授权.

    五、PMCs 参与联合国维和或成为新的干涉工具

    PMCs 维和论者主张将 PMCs 运用于联合国传统维和与强制行动的目的与以美国为首的西方发达国家推行的“新干涉主义”形成某种契合,其在某种程度上成为新干涉主义的工具.

    “新干涉主义”是指美国等西方国家利用联合国集体安全体制,打着捍卫“人道主义”、“保护人权”“的幌子,干涉他国的主权事务,以达成自己的对外战略.按照 PMCs 维和论者的设计,PMCs 可替代国家派往联合国的分遣队,或者作为联合国的常备武装力量执行维和或强制和平行动.由于有能力输出私营军事服务的国家正是以美国为首的西方发达国家,加之西方各国政府对本国 PMCs 具有操控性,故它们可以利用其本国 PMCs 在联合国维和事务中发挥实际主导作用.一旦 PMCs 可合法参与联合国维和或强制行动,其可能成为西方国家进行人道主义干涉的工具.例如,美国中央情报局、国务院和国防部等重要部门曾雇佣 PMCs 执行政府不便于公开执行的任务.在 20 世纪 90 年代的波黑战争中,美国政府雇佣了军事专业资源公司训练克罗地亚军队,对战争结果产生重要影响.又如,英国沙线公司在英国外交部授意下,违反联合国安理会决议向塞拉利昂输送军火.

    结论.

    PMCs 维和论者的主张可能提高联合国在维护国际和平与安全方面的行动力,但利用私人的力量执行安理会的决议,赋予私人参与暴力行为的合法性,这有违于联合国宗旨与集体安全制度.目前,PMCs 已成为西方发达国家干涉工具,一旦 PMCs 可合法参与联合国维和或强制行动,其可能会为西方国家执行新干涉主义政策所利用.

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    [10]〔意〕马基雅弗利. 君王论[M]. 惠泉译. 海口: 海南出版社,1994.

    [11]Report on the Question of Use of Mercenary as a Means of Violating Human Rights and Impeding the Exercise of the Right ofPeoples to Self - Determination,UN. Doc. E / CN4 /1997 /24( 1997) .

    [12]Herbert M. Howe,the Privatization of International Affairs: Global Order and the Privatization of Security,Fletcher Forumof World Affairs,fall,1998.