加强维和行动中军事命令执行法律保障的若干建议

    一、维和行动中军事命令执行领域遇到的新问题.

    参与联合国维和行动是我军重要的常态化任务之一,也是提升我军战斗力和国际影响力的重要平台.我军军事人员参与联合国维和行动主要有建制分队( contingent,简称 CON) 整体派出和军事观察员( United Nations military observer,简称 UNMO) 单独派出两种形式.执行维和任务期间,建制分队、军事观察员要编入联合国维和部队序列,由联合国统一指挥,分队内部仍按我军指挥体系由我军负责指挥和管理.与此同时,建制分队的派遣和撤回、维和人员的晋升、违纪处理等重大事项仍需我军决定.维和期间的指挥关系具有双重性,命令之间相互重叠甚至冲突的情况时有发生.

    复杂的指挥关系增大了维和命令的执行难度,从刑法的角度看,实践中遇到了许多新问题亟待解决:

    ( 一) 维和军人在接受联合国指挥期间,如果故意违抗联合国命令,因而给维和行动和我军声誉造成重大损害,情节严重的,是否应当受到我国刑法的处罚;( 二) 当联合国命令所追求的目标与我国、我军的利益相悖,因执行联合国命令而给我国、我军利益造成损害时是否应当予以刑事处罚;( 三) 当联合国命令与我军军事命令相互冲突,军人选择执行我军命令因而给维和行动造成重大损害,或者军人选择执行联合国命令而违抗我军命令时是否应当予以刑事处罚;( 四) 拒传、假传联合国命令,给维和行动和我军利益造成重大损害的行为是否应当予以刑事处罚;( 五) 维和行动期间是否属于刑法意义上的“战时”、维和任务区是否属于刑法意义的“战区”等.

    上述情况虽然在我军的维和实践中没有危害严重的案例发生,但已经不同程度地实际遇到,并且已有外国维和军人实施类似行为给维和行动和其本国军队声誉造成重大损害的实例.

    刑法立法时,我军尚没有广泛参与联合国维和行动和其他对外军事行动,军事命令秩序维护的条款是针对于我军独立指挥的实践制定的,没有考虑到第三方介入指挥时的复杂状况.虽然刑法总则对军人在我国领域之外犯罪的管辖做了概括性的规定,但在军人违反职责罪罪名设置上,尚没有针对维和实践的需要设定专门罪名,这使得参与维和行动期间的命令执行秩序缺少了必要的刑法保护.

    从其他国家军事刑法的实践看,已有国家将参加维和期间的军事命令执行秩序纳入到了本国军事刑法的保护范畴,例如英国《陆军军事法》就规定,依据国防委员会的批文规定,在英国军队以外被任用期间应受军法约束的军官适用军事刑法,并在军事刑法中规定了违抗命令的罪名[1].虽然我国与其他国家国情军情不同,不能照搬具体的规定,但相关国家的立法实践印证了军事刑法为维和军事命令提供保护的现实可能性,相关的经验值得我们思考和借鉴.

    二、刑法为维和行动命令执行秩序提供保护的必要性.

    ( 一) 维护国家司法主权的现实需要.

    维和行动虽然有军人参与,但本质上是一种外交活动[2],参与维和行动是履行我国承担的国际义务的一种重要形式.维和部队通常由多国军人临时组成,由联合国负责指挥,但维和人员的违纪行为联合国或者维和部队本身却没有相应的处罚机制和处罚权,对严重违纪的维和军人只能将其遣返回国.

    从国际刑事司法实践看,我军军人在域外执行维和任务时,将涉及到复杂的刑事管辖关系.除了我国司法机关外,国际刑事法院、任务区所在国家的司法机关通常也主张对犯罪的维和军人行使刑事管辖权.我国没有加入《国际刑事法院规约》,也不承认外国司法机关对我国军人享有刑事司法管辖权.军人作为国家的象征和代表,执行职务中的刑事责任问题只能由我国司法机关确定和管辖,以体现国家的司法主权.我国刑法具有对我国公民在领域外犯罪的属人管辖权是完全正当的[3].从现行刑法的规定上看,刑法在总则中虽然已经就现役军人在我国领域外犯罪做了明确的管辖规定,体现了管辖从严的要求[4],但在具体罪名的设置上还难以满足维和行动实践的需要.

    根据《联合国宪章》第 105 条第 2 款、《联合国特权和豁免公约》以及《联合国与东道国关于维持和平部队地位示范协定草案》等的规定,维和军人享有司法豁免权,不受任务区当地的司法管辖.

    《联合国人员和有关人员安全公约》第 8 条就规定:“除非在可适用的部队地位协定中另有规定,如果联合国人员和有关人员在履行职务时被捕或被扣,而其身份已被证实,不应对其进行讯问,而应立即将其释放或交还给联合国或其他有关当局.在释放前,应遵照普遍公认的人权标准和 1949 年各项《日内瓦公约》的原则和精神对待这些人员.”可见,维和军人的刑事责任问题应当由其本国解决.我军维和军人在执行维和任务置于联合国指挥时,如果实施严重危害维和利益的行为或者其他违反国际公认的刑事规范的行为造成重大损害需要追究刑事责任时,如果我国军事刑法不予管辖,不但会给国外司法机关干预我国司法主权留下借口,还会让国际社会产生我国纵容维和军人犯罪的错觉,不利于我国司法主权和国际形象的维护.

    ( 二) 保护我国海外利益的现实需要.

    维和行动的直接目的是维护世界和平以及他国的直接利益,这与国内军事活动以及为了直接维护我国利益而进行的海外军事行动有很大的不同.

    《刑法》第 420 条规定,军人违反职责危害“国家军事利益”的才能构成军人违反职责罪,国家军事利益是军事刑法保护的核心客体.然而维和行动所保护的利益与国家军事利益之间有着重要的区别,二者不能简单等同.军人参与维和行动时,无论是成建制的维和部队还是相对独立的军事观察员,实际已经暂时停止履行我军条令赋予的职责,根据联合国的要求,在作战指挥上编入联合国部队序列,听命于上级军官,同原派遣国不发生隶属关系[5],这与我军承担的护航、国际抢险救灾等其他海外军事任务明显不同,因为这些任务虽然也在海外进行,但执行任务的部队仍然处于我军单一绝对的领导指挥之下.维和行动置于联合国指挥之下、主要维护他国利益的特点使得主要针对于国家军事利益维护的军事刑法无法全面调整我军参与维和行动时涉及的重要关系,特别是对维和命令秩序的维护和对维和利益的保护等方面更为明显,需要适当扩大军事刑法的利益保护范围,为维和行动涉及到的我国海外利益提供必要的刑法保护.

    军事刑法为维和行动提供保护是维护国家海外利益的现实需要,也符合刑法维护国家利益的基本精神.国家军事利益包括国家在海外的军事利益,因为海外利益实际是境外的国家利益,是国家利益的海外延伸,属于国家利益的组成部分[6].维和行动的直接目的虽然是在联合国的指挥下维护特定地区的和平,维护特定国家和地区的利益,但从长远看,维护和平的国际环境既是我国作为负责任大国应当履行的国际义务,同时也有助于我国实现海外利益,有助于提升我国和我军的国际形象.从这一点上看,维和利益与我国的海外军事利益也是一致的.

    ( 三) 完善军事刑法的现实需要.

    现行军事刑法的罪名设置和罪状描述主要着眼于国内军事秩序的维护,对军队参与海外军事行动保护方面的罪名较为欠缺.如果维和军人实施的是国际公认的犯罪行为,例如掠夺、残害任务区无辜居民、拒不救治危重伤病军人等行为的,我国军事刑法当然有相应的罪名予以惩治,但如果只实施了严重危害维和利益,例如实施了违抗联合国指挥官的命令,或者拒传、假传联合国命令的行为是否予以刑事处罚,就难以在现行的刑法中找到相应的规定.

    2012 年 5 月 1 日生效的《中国人民解放军参加联合国维持和平行动条例( 试行) 》明确规定,在维和行动中“违犯维和纪律,造成恶劣影响的”,对直接责任主管人员和其他直接责任人员应给予处分,构成犯罪的,应依法追究刑事责任.这一规定为军事刑法提出了明确、具体的要求,即应当将参加联合国维和行动的我军军人的行为纳入到军事刑法的调整范围.维和实践中,他国维和军人已经出现过大量严重危害维和利益的行为,例如违抗上级命令、不积极履行维和职责、参与任务区当地的不法行为等.从立法前瞻性的角度看,我国军事刑法也有必要对类似行为的处罚做出明确规定,使维和条例与军事刑法相对接,为制止类似行为在我军维和军人身上发生做好法律准备.

    同时,军事刑法对维和行动提供保护也有利于法律适用的公平和罪刑均衡.因为类似的危害行为,例如违抗军事命令、拒传、假传军令等如果发生在国内并造成重大损害的,则可以构成军事犯罪,发生在维和期间如果不以犯罪论,显然会破坏军事刑法适用的公平.军事刑法在立法时,没有对维和行动中可能出现的犯罪行为做出具体规定,但这并不是立法的有意不为,而是当时我军尚没有广泛参与维和的具体实践,不需要刑法做出具体规定.随着国际间解决争议方式的变化,军事力量的使用也从传统的战争方式向多样化的非战争军事行动转变,维和行动中的军事力量使用就是这种变化的表现.

    军事刑法应当适应这一转变,才能为军事行动提供更好的保护.从目前的实践看,随着我军参与维和行动的增多,对维和行动中可能出现的犯罪行为做出详细规定的时机已经成熟.

    三、加强维和行动中军事命令执行法律保障的若干建议.

    ( 一) 将维和行动视为刑法意义上的“战时”行动.

    刑法应当扩大“战时”范围的解释,明确将维和期间纳入到“战时”中.因为维和行动虽然不是武装冲突,但也是武力使用的一种形式,维和行动的重要性、危险性和武力对抗性都不亚于战争,战时刑法适用于维和行动也符合刑法调整军事社会关系的一般规律.《联合国及有关人员安全公约》已明确规定了武装冲突法应适用于维和行动中,因此将维和期间视为刑法意义上的“战时”状态不但不会引起理论冲突,而且可以在对刑法最小修正的前提下实现对维和行动的全面保护.例如,刑法中规定的投降罪、临阵脱逃罪、违令作战消极罪、拒不救援友邻部队罪、战时造谣惑众罪、战时自伤罪等罪名只能在战时才能构成,理论上,这些罪名所惩治的行为都可能在维和行动过程中发生,将维和期间以“战时”

    论,就可以很好地使现行刑法的具体罪名适用在维和行动中.

    同时,刑法也应当将维和任务区视为战区,因为许多只有在战区才能构成的罪名,例如战时残害居民、掠夺居民财物罪、遗弃伤病军人罪等,都有可能在维和行动中实际发生.将维和任务区规定为刑法意义上的战区后,如果我军军人维和期间实施类似行为造成严重危害的,就可以直接适用刑法的规定予以制止和惩治.

    ( 二) 将维和期间违抗联合国命令,给维和行动和我军声誉造成重大损害的行为纳入违抗命令罪的调整范围.

    维和行动中,联合国按正常权限和途径下达的军事命令,我军维和人员负有执行的义务,如果违抗联合国的军事命令,情节严重的,应当受到刑罚的处罚.但刑法规定的违抗命令罪的“命令”范围只限于我军发布的军事命令,不包括联合国发布的军事命令.从维和命令秩序维护的角度看,应当扩大违抗命令罪调整的命令范围,将维和期间联合国下达的军事命令也纳入到调整范围中.但联合国下达的命令毕竟与我军下达的命令在目的、程序和效力等方面都有较大的区别,因此追究违抗联合国命令行为的刑事责任时,应当满足以下条件: 一是联合国的命令必须是依据联合国的指挥体系,按程序由有权部门或者个人下达的军事命令,如果系联合国工作人员超越权限或者违反规定下达的,则我军不负执行义务; 二是该命令与我国的外交原则和我军的宗旨并不矛盾,如果联合国下达的命令与我国的外交原则和我军的宗旨相矛盾,则我军不负执行义务; 三是违抗命令的行为必须造成较大损害,如果违抗联合国命令只造成了维和利益的一般损害,同时未给我国、我军的利益和声誉造成较大损害的,则只需依照维和条例和纪律条令的相关规定予以行政处罚即可,无需规定为犯罪.

    ( 三) 明确规定维和军人有权拒绝执行不当军事命令,赋予维和军人对联合国军事命令的判断选择权.

    依现行刑法规定,军人对军事命令负有绝对的执行义务,没有权利对命令的内容进行实质性判断并据此决定是否执行.这样规定符合执行我军军事命令时的实践要求,但维和期间处于联合国指挥时,就需要明确赋予军人对联合国军事命令的判断选择权.这是因为,一是联合国维和任务团、维和部队都是由多个国家的人员组成,内部指挥关系复杂,军事部门、民事部门都有权指挥维和部队,在军事命令下达时,经常出现由于指挥人员文化背景、立场的不同而导致命令间相互矛盾、命令本身违背我国与联合国达成的维和备忘录的情况,类似的命令实际无法执行或者不能执行.赋予维和军人命令判断选择权后,在收到相互矛盾或者违背协议的军事命令时,维和军人即可暂停相关命令的执行并向指挥人员提出异议,而不必担心是否会受到刑法的处罚.二是维和行动本质上是一种军事外交活动,我军在参加维和行动时,除了遵守国内、国际的法律法规外,还要遵循我国的外交原则,当联合国下达的命令违背我国的外交原则时,如果我军仍予执行,显然有违我国派出维和人员的初衷.三是极端情况下,当我军下达的命令与联合国下达的命令相互冲突不能同时执行时,维和军人必须运用军事命令判断选择权迅速做出正确决策,服从我军的军事命令.

    刑法明确军事命令判断选择权后,面对不应当执行的军事命令,维和军人就有了拒绝执行且不承担相应责任的法律依据.联合国下达的军事命令是否应当执行,可以参考以下判断标准: 一是程序上,必须是有命令权的机构或者人员以合理的下达方式下达的命令.对无权、非紧急情况下越权下达的命令或者未按合理方式下达的命令,我军维和人员有权拒绝执行.二是内容上,军事命令必须清楚明确,命令之间不发生冲突,并且不违背联合国的维和宗旨和我国的外交原则.对联合国下达的相互矛盾的命令,我军维和军人有权暂停执行并等待上级更正,或者根据命令的轻重缓急选择重要的命令执行.对违背联合国维和宗旨,或者违背我国外交政策的命令,我军维和军人有权拒绝执行.三是当联合国下达的命令与我军下达的命令发生冲突时,维和军人应当执行我军的命令,拒绝执行联合国命令.

    ( 四) 增设故意执行不当军事命令罪,对维和军人故意执行不当军事命令造成重大损害的行为予以刑事处罚.

    维和军人在接到联合国下达的各项军事命令时,应当谨慎判断,正确执行,对不当军事命令应当不予执行并立即提出异议,对可能存在不当但必须立即执行的军事命令,则要根据联合国的维和宗旨及我国的外交原则机断处置.如果接到明显不当的命令仍故意执行,给维和行动或者我国利益、我军声誉造成重大损害的,则应承担刑事责任.目前我国刑法中没有故意执行不当军事命令造成重大损害的相关处罚的规定,因为相关的刑事责任由命令的制定者和发布者承担,命令的执行者通常不承担刑事责任.但赋予维和军人军事命令判断选择权后,命令的执行者就负有对军事命令的谨慎判断责任和义务,如果故意执行不当军事命令造成重大损害的,就应当予以刑事处罚.

    故意执行不当军事命令造成损害的行为多种多样,如果此类行为符合刑法的现行罪名规定的,则以相应的罪名定罪处罚,例如,联合国下达的军事工程任务已经超出了装备的性能范围,但维和军人仍然强行作业造成重要装备损坏或者人员伤亡的,则应以武器装备肇事罪定罪处罚.如果此类行为不符合现行罪名规定的,则应当以故意执行不当军事命令罪的罪名,对故意执行不当军事命令,造成重大损害的我军维和指挥人员、命令的主要执行者予以处罚.

    参考文献:

    [1]周健. 外国军事法史[M]. 北京: 法律出版社,2008.

    [2]盛红生. 联合国维持和平行动法律问题研究[M]. 北京: 军事谊文出版社,1998.

    [3]谢杰,李鹏. 属人管辖权的刑法规范冲突与控制[J]. 吉林公安高等专科学院学报,2007( 2) .

    [4]高铭暄. 刑法学[M]. 北京: 北京大学出版社,1998.

    [5]杜农一,陆建新. 维和行动概论[M]. 北京: 军事谊文出版社,2004.

    [6]毕玉蓉. 中国海外利益的维护和实现[J]. 国防,2007( 3) .