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第 2 章 劳动合同法经济学分析的理论基础
2.1 交易成本理论
交易成本理论（Transaction Cost Theory）是法经济学理论中的极其重要的理论，也是法经济学的基础性理论。该理论的提出者是英国经济学家罗纳德·科斯（R·H·Coase），交易成本理论是在其 1937 年发表的论文《论企业的性质》中提出来。
科斯对于法经济学理论的基本思路为：以节约交易成本为中心，对各种交易行为的特征性因素加以区分，进而对各种不同的交易配合以各种不同的组织来进行协调分析。
交易成本理论，在政治法律形成过程中对政府行为予以观察提供了全新的视觉方法。这一理论在新制度经济学中具有理论基础意义，并成为新的分析工具。即在以不完全信息的世界为前提，进而用该理论进行分析。例如说，当事人倘若要完成交易，首先要在市场内收集产品相关信息，下一步和对方协商谈判，进行签约磋商，如果违约要承担违约责任等等，这一系列行为都要以成本的付出为代价，这些在市场价格机制中付出的成本即为交易成本。
威廉姆森对交易成本理论也有深入研究，是代表人物之一。他以特定的分析对象、角度来诠释交易成本的内涵与外延。威廉姆森更侧重研究契约的过程中引入交易成本理论，他认为交易成本的节约应当是经济组织经济行为的主要目的与效果。在此基础上设计的企业治理结构也更加具有合理性。
为促进交易而形成的成本可以定义为交易成本，因此很难对交易成本界定与列举。威廉姆森将交易成本理论分为两类：事前交易成本和事后交易成本。
事前交易成本指的是签订契约、谈判以及保障契约履行的成本。包括履行合同过程中付出的一切成本、以及双方订立合同时讨价还价产生的成本；解决当事人之间纠纷发生的成本和订立合同时为取得对方当事人信赖发生的成本属于事后成本。威廉姆森不仅分析了履约期间，甚至还运用了事前预测和事后分析方法，最终得出结论实现契约的必要条件是交易成本的付出。
劳动合同是市场劳动者自由谈判，明确合同双方当事人权利和义务的协议，它的每一个执行环节都会产生交易成本。合同的交易成本由三部分组成：
第一，缔约成本。缔约成本指的是在缺少法律程序的前提下，当事人通过谈判达成协议时所付出的成本。也就是指交易主体在获得相关资讯后，由于双方信息掌握的偏差而进行讨价还价，最终力求实现权利交换时候所需要支付的费用。缔结合同的当事人一般都期望投入最少的成本，尽可能使得合同条款明确，特别是与违约责任相关的款项，都力求把对方钻法律空子使得己方受损的可能性降至最低。同时根据对方当事人的交易信誉与对合同未来结果的预期，设计对自己有利对方又能接受的所谓“双赢”的合约。合同一旦成立就产生法律效力，假若依法对合同的主要条款规定严格，那么双方自然对合同内容要求苛刻，缔约的成本自然提高。反之，假若法律允许只要符合几项主要条款，其他内容给缔约双方充分的自由与空间，以可用随附性条款弥补不足的方式，放宽缔约的种种限制，那么当事人订立合同则更容易，节约了很多合同履行之后因宣告不成立而产生的不必要的成本。
第二，履约成本。履约成本指的是在合同履行的过程中，当事人在实现权利、履行义务的时候所承担的风险、费用。这一成本与当事人在合约执行中承担的风险关系密切。合同履行的时候，一方的机会主义越大，另一方遭受损失的风险越大。合同期限越长、履约主体越多、涉及金额越大也相应的加大了履约的风险。此外，合同的违约率与契约市场的发育程度成反比。在初期市场的情况下，由于市场风险下获取暴利的机会诱惑较大，大量的交易会因此呈现短期化的特点，即高违约率与高履约成本的现象。我国正处于这样的境地。但随着市场的发展由初级阶段发展到现代市场阶段，这样产生暴利的行业与机会呈下降趋势，则可以预期交易的发展，呈现的则是低违约率、低履约成本的良性循环。因此，具有这样的风险意识与预期认知，我们应该采取相符合的应对措施：例如说对损害赔偿行为及时赔付等等；另一方面应当加强合同法的监督、对投机倒把分子严惩不贷。尽可能将风险转移给违约方。事实证明，合同法监督机制越健全，违约率越降低。但并不能说所有的违约行为会随着合同监督机制的完善而消失。除此以外，由于合同监督方无法获取百分之百的信息，信息不对称则导致监督困难。即也会出现合同监督机制的成本投入进而导致违约成本更高，造成各方更大损失的情况。
第三，救济成本。救济成本是人们依法要求恢复自己原有合同利益或获得赔偿时所支付的各种成本。广义上的救济成本包括各种方式的合同解纷成本，如当事人协调成本等，这些并不是完全对立的，实际中，当事人可以通过协商等方式来解决，这就意味着救济成本具有不确定性。合同当事人的权益受损需要寻求救济，但救济成本的支出是有前提的，即必须尽快恢复合同双方当事人的利益平衡，尽早结束难以发挥其效用的状态。据不完全统计，我国每年有效合同约 20 亿份，如果违约率为 10%，则违约合同数大概已有 2 亿份之多，但表现为合同纠纷起诉到法院的却只有 100 万份，只占违约合同总数的 0.5%。
究其原因，与合同裁决的执行率低下有相当的关系。
2.2 博弈论
在 20 世纪七十年代之前博弈论大多被看作数学类中的一个分支。然而在上世纪 70 年代之初博弈论在经济学分析中的运用十分频繁。随着非价格制度在经济学届备受关注，决策中信息问题也日趋重要起来，理性最大化的假设已然成为经济学分析方法新的基础工具。博弈论已经作为一种分析方法被大家广泛的应用。博弈论的分析和经济学分析具有天然的亲和性表现在他们有相同的核心假设--理性最大化。使其在经济学中有着最广的应用。法经济学是经济学和法学的融合，用博弈理论进行法经济学研究意义重大。现在博弈论已经成为法经济学的主要分析方法。
法律所关注的是个体对法律规则的反映，与在法律规则下行为人之间的相互反映。
法律的重要功能之一是协调不同主体之间的利益冲突，博弈论分析就是在一定的规则下约束行为人之间的行为互动路径。博弈论的基本要素由参与人、行动、信息、策略、支付函数、结果和均衡等构成。博弈论的决策主体是参与人，他的目的是通过选择活动最大化自己的支付水平。而参与人可以是自然人、团体或法人，而每个参与人都必须提供可供选择的行动及一个偏好函数；行动是指参与人在某个博弈点上做出的决策。如果有 n 个参与人的博弈，那他们的行动集合称为“行动组合”，与之相关的一个重要问题就是行动顺序。同样，参与人与行动集合，博弈的结果也会因行动顺序不同而不同。
在博弈论中，一般都会假设参与人的行动集合和顺序是所有参与人的共同知识；信息是指参与人拥有有关“自然”的选择、其他参与人的行动等有关的博弈的知识。这里的完美信息是指某参与人准确地掌握了其他参与人的行动选择情况，即每个信息集中只包括一个值；而完全信息指的是将事前的不确定性预先排除，自然的初始行动可以被所有参加人准确地预测得到。还有一类是共同信息，具体指所有参与人都知晓的信息；战略是参与人在给定信息的情形下的行动规则，规定了参与人行动的时间线、行为线，因为信息集里包括了一个参与人相关的其它参与人之前的行动信息，战略还会告诉参与人如何应对其他参与人的行动而做出应对，所以该战略是参与人的“相机行动方案”；支付指的是参与人在一个特殊战略组合下可以得到的确定效用水平。任何一个参与人的支付行为不仅决定于自身的选择行动，还取决于其他所有参加人的选择行动，这是博弈的一个基本特点；结果是指博弈后的各种后果相加的总和，例如说“均衡战略组合、均衡支付组合等等；均衡可以称之为所有参与人的最优战略组合。
上述概念中的参与人、行动、结果统称为博弈规则，博弈规则决定均衡是博弈分析的目的”。
除此以外， 还可以把博弈论分成合作博弈和非合作博弈两类。二者的区别是当人们在行动相互作用之时，当事人能否达成具有强制执行力的协议。合作博弈能够强制执行；非合作博弈不能强制执行。合作型博弈要求人们团结一致；非合作型博弈突出个人达到最优。对策行为是博弈论对参加人之间行为模式作出的判断，用自身约束和博弈他方行为构建函数是行为决策特点。
这与法律关系中当事人的行为有异曲同工之处。在法律关系当中，任何一方当事人的行动都会受到其他当事人的行为影响。可以说，与前面论述的交易成本方法相比，博弈论的分析方法在对法律制度进行经济学分析之时更具优势。
一是突破以市场本位思维，实现效率的最大化。以科斯为代表的一些学者在理念上，仍然坚持“市场本位”，认为在市场中进行资源交易是实现效率最大化的最佳途径，在“市场失灵”的情况下，政府干预也不能优于市场干预。而博弈论是坚持理性最大化的理论假设。而且，依靠参与人的价值判断可以实现博弈均衡。假若存在多重均衡，价值判断的不同则会导致不同的均衡。基于均衡博弈判断一项制度是否有效，其标准是不局限于效率和效益，也可以是公平等其他价值追求。有效的制度能使参与人的行为在追求价值目标的过程中保持了内在一致的效用最大化。
二是确定交易成本的过程。博弈论消除了使用交易成本理论分析时随意性的弊端，因为交易成本具有不确定性，所以几乎所有现象都可以用交易成本的存在造成的要因来解释。博弈论的理论支持改善了这种情况。博弈论中的对策行为促生交易成本，而且博弈分析包含了将导致交易成本的信息等因素。事实上，博弈论的分析将交易成本产生的信息不完全、不对称和对策行为两种生源都结合在一起，并且运用数学工具对它们加以更严密、可操作性的分析。
三是不仅要坚持个人主义方法论的基础，还要包括整体主义的方法论研究。
采取个人主义方法论和整体主义方法论是主流与非主流经济学之间的分歧之一。博弈论把二者结合，主张从个人主义出发，以个人效用最大化为分析的起点在坚持个人主义的同时又引进了整体分析的因素。总之，以博弈论作为分析工具和法律的规范对象都是人们的行为，博弈论的分析环境与法律规范的环境是一致的。博弈论对我国的法治建设具有重要的现实意义与理论价值。在社会主义市场经济的发展过程中，逐渐形成了闲置利益集团的分化与重组，在立法活动中集团中的利益冲突也明显的显现出来。在许多法律的制定和修改的过程中，不同的利益集团存在冲突，中央与地方之间，不同地区间以及不同行业间都有不同程度的利益冲突。改变思维模式，认识到“法律博弈”应该是“非零和博弈”，通过各方合作来代替对抗，争取实现各方共赢，这是确保社会稳定和谐、长治久安，维持法律长期稳定关键之处。因此，从法经济学视角入手，引入博弈论分析劳动法律制度有其合理性。
劳资双方的博弈是劳动合同法中最重要的博弈，劳资博弈在劳动合同法的立法宗旨上集中体现，资方认为按照“合同”的平等性，应该保护双方的权益，劳方认为劳动合同具有特殊性，有“劳动”性质，应向劳动者倾斜，强调保护劳动者的权益，我国怎样的立法才能更体现公正是劳动合同法立法的核心目标。
在我国劳动合同法起草过程中，企业之间已经有博弈，经过调查，七成的企业家希望完善劳动合同法相关条款，一半以上的企业家对劳动合同法的有些条款持不同意见。立法领域开始存在利益博弈，是从规则的被动接受者到主动参与制定者的觉悟，是从无序争利到有序博弈的进步。
我国劳动合同法立法过程的博弈，出现了主角错位，工会没有作为企业组织代表参与博弈，劳动者的利益得不到合理的反映。劳动合同法应当是一个多元的社会博弈，任何一种法律只有博弈的利益主体是均衡的，这项立法才能具有科学性，可以增加法律制度的普遍适应性。相反，如果广泛的利益主体之间不能达到平衡，那么这样的立法就不能体现大众意志。
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