劳动合同法出台后劳务派遣用工风险与防范

　　1 前言
　　
　　众所周知，劳务派遣作为一种特殊的用工形式，其主要的特点和优势在于通过一定程度上的灵活用工，使用工单位减少冗员，从而降低企业固定成本，增加企业效益。用工单位之所以热衷大量使用劳务派遣用工，很重要的原因是因现行相应法律规定的欠缺以及规避法定的同工同酬要求可产生相对较低用工成本，然而这种优势随着国家劳动合同法的出台和修改已不再显现。企业劳务派遣用工管理工作面临在新法下的用工管理变革、规避劳务派遣用工风险的问题。因此，企业必须了解劳务派遣方面的相关法律、法规并实行风险管理。

　　2 劳动合同法出台后劳务派遣用工风险
　　
　　以新疆某冶金企业劳务派遣用工管理为例，企业劳务派遣用工从无到有，从粗犷到细致，在实践中进行探索。企业注重依法治企，在劳务派遣用工管理工作中不断规范，企业应对风险的管控能力，也得到了提高。

　　2.1 自设劳务派遣公司的变迁
　　该企业是有着 60 年历史的国有企业，从建厂起都是按照国家的相关规定采用直接用工的方式，与所招用的员工建立劳动合同关系。20 世纪 90 年代随着国家市场经济的深化改革和企业的发展壮大，进行成本控制，企业开始控制人员数量增长，并精简人员，进行企业用工制度改革。投资设立了劳务派遣公司，开始实行劳务派遣用工机制，将公司所属各单位下岗人员、知青及职工家属招用纳入到劳务派遣公司并派遣到企业各个单位用工，既解决了职工待业问题，又为主业降低了用工成本和管理成本，同时又控制了企业直接用工人数增长，使企业在降本增效上取得了一定的成效。2008 年《劳动合同法》出台，对劳务派遣用工有了具体的法律规定，劳动合同法第 67 条规定用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。该条款明令这种以改制为名义自设立自派遣的行为为违法行为，并且该条款引发了全国大量的自设劳务派遣用工确认原单位职工身份并要求补偿同工同酬的法律纠纷，该企业审时度势及时调整策略，退出自设派遣公司机制，改用外招劳务派遣公司满足自需用工要求，及时规避了自设劳务派遣公司产生的法律风险。

　　2.2 连带赔偿责任风险
　　劳动合同法第 92 条规定给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。由于连带责任的外部效力，被派遣劳动者可以选择劳务派遣单位和用工单位中的任何一方承担全部赔偿责任。因此如果劳务派遣单位存在不签订劳动合同、不按时支付劳动报酬和缴纳社会保险以及违法解除合同等违反劳动合同法规定的行为，实际上就是给用工单位带来了连带责任赔偿风险。

　　劳动合同法第 82 条规定用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。如果用工单位使用了劳务派遣公司未签订劳动合同的人员，不但给用工单位引来劳动合同身份确认的官司而且还会产生双倍工资的连带赔偿；劳动合同法第 85 条规定用人单位存在未按时足额支付劳动报酬、低于当地最低工资支付劳动者工资的、安排加班不支付加班费的以及解除终止劳动合同未按本法支付经济补偿金的情形，用人单位要按应付金额 50%-100%的标准向劳动者加付赔偿金。劳务派遣公司没有及时对招用的员工缴纳社会保险，尤其是工伤保险，造成员工工伤不能得到社保机构的赔偿只能由企业自行承担的后果，用工企业还得承担该经济赔偿的连带责任。因此加强对使用的劳务派遣公司的监督管理是防范连带赔偿责任风险的重要工作。

　　3 劳务派遣用工管理风险防范
　　
　　3.1 细化工作加强部门联动
　　一般劳务派遣用工管理工作是由人力资源部门主管，具体使用单位只使用不管理，造成对劳务派遣公司管理工作上的脱节。虽然用工单位与劳务派遣公司签订了劳务派遣使用协议，明确了权利和义务，但是由于现在的劳务派遣公司管理水平参差不齐管理粗放。如果缺失对劳务派遣公司的后期监管，也会对用工单位造成诉讼纠纷和经济损失。因此，企业人力资源管理部门应当分析因劳务派遣用工方面发生的纠纷案件，对照用工管理漏洞改进管理方式，在管理工作上前移，在出台文件和处理问题上规避法律风险，进一步完善企业的劳务派遣用工管理。

　　3.2 加强法律学习重视培训工作
　　国家法律在劳动法律法规制度上在不断完善，尤其是《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》、《就业促进法》、《劳动争议调解仲裁法》、《职工带薪年休假条例》等最新劳动法律法规的颁布实施，极大冲击着用人单位以往的用工管理模式，给用人单位劳动用工管理带来了挑战。为此企业必须提高法律风险管理的能力，重视法律培训工作，聘请地方劳动厅劳动部门负责人和培训讲师讲授现行劳动法相关法律知识，从多角度提高人力资源管理人员和法务人员的处理法律问题的能力。

　　4 修订案实施后劳务派遣用工管理风险
　　
　　2012 年 12 月 28 日，第十一届全国代表大会常务委员会第三十次会议通过了全国人民代表大会常务委员会关于修改《中华人民共和国劳动合同法》的决定。（以下简称劳动合同法修订案），2013 年 7 月 1日起实施。修改重点主要包括四个方面：（1）进一步规范劳务派遣单位经营劳务派遣业务；（2）从法律制度上保障被派遣劳动者同工同酬的权利得以落实；（3）把劳务派遣用工控制在合理范围内；（4）加大对劳务派遣用工违法行为的处罚力度。

　　4.1 用工限制风险
　　《劳动合同法》的此次修改针对劳务派遣行业以及众多使用劳务派遣用工的企业，该修订案专门针对劳务派遣实施了诸多限制。

　　从立法本意上看，此次修改就是要使劳务派遣回归作为劳动用工补充形式的定位，把劳务派遣用工数量控制在合理范围内，积极引导企业直接用工，切实落实和维护劳动者的合法权益，促进劳动关系和社会和谐稳定。该修正案进一步细化了同工同酬规定，明确被派遣劳动者与用工单位同类岗位的劳动者适用相同的劳动报酬分配办法；并进一步明确了“三性”岗位的具体含义；加大了违法用工的法律责任。尤其是强化劳务派遣用工与本企业用工同工同酬、“三性”岗位和用工人数的限制及违法后果的细则规定与用工企业有着直接利害关系，加大了用工单位的使用成本。因限制企业使用劳务派遣用工规模，企业对现有大量使用的劳务派遣用工模式面临新的挑战。

　　4.2 用工变革风险
　　虽然用工方式有许多种，但是将劳务派遣用工转为外包业务无疑成为各个国有企业改变目前劳务派遣用工的最佳方式，不但避免了劳务派遣用工中同工同酬、岗位人数限制还避免了发生争议或侵害劳动者权益后的用工连带责任。弊端是由于劳务派遣员工的工资不但没有增加，反而权益可能更加无法保障，会引发新的纠纷。

　　如果用工单位能真正做到业务外包就不会发生纠纷，但一些企业由于某些原因无法彻底做到真外包，而采用以业务外包之名行劳务派遣之实。如果采用假外包真派遣的方式来作为规避新法下的用工风险势必会产生新的法律风险，也会被法律所不容。后续法律肯定会出台这方面的司法解释，因此企业在用工转型中应当考虑周到，深入了解企业自身用工需求做出合理预案。

　　5 结束语
　　
　　总之，此次劳动合同法的修订案直指劳务派遣，企业大量使用劳务派遣用工受到严格限制，具体使用用工比例由国务院劳动行政部门规定。因此使用劳务派遣的用工单位不得不调整用工形式和规模以应对用工成本增加和法律强制规定。目前与劳务派遣有相似之处的业务外包成为众多用工企业的首选，但是如何将劳务派遣真正转换为业务外包；业务外包与劳务派遣如何区分；后期法律又会对业务外包做何种规定解释。这都是劳务派遣企业及用工企业将面临而且必须解决的问题。