对我国违约实际履行制度的价值分析及完善

　　一、实际履行概述

　　（一）实际履行的概念

　　实际履行责任在本文中所指的是强制履行意义上的责任方式，但其又不完全等同于强制履行责任。由于债权人的请求不同，强制履行又可以分为实际履行和采取补救措施。只有当权利人主张最初的履行请求权时，债务人承担的才是实际履行责任。即当债务人违约时，债权人可以据此提出一个宽限期，向法院主张要求违约方在期限内实际履行合同义务来实现合同的期待利益。

　　（二）我国实际履行的构成要件

　　实际履行主要由以下要件构成:

　　1. 需存在违约行为。违约行为的发生是当事人承担实际履行责任的前提。没有违约行为则无实际履行责任。

　　2. 需非违约方提出实际履行的请求。根据我国《合同法》和《民法通则》的规定发生违约行为时，如果权利人认为实际履行对其更有利，有权提出实际履行的主张。

　　3. 需违约方能够实际履行合同。当违约方无力实际履行或者实际履行不经济或者实际履行不符合法律要求时，这一责任形式就不能被采用。

　　4. 需债务是金钱债务或者符合法律规定的非金钱债务。

　　二、对我国实际履行制度的价值分析及再定位
　　
　　（一）对我国实际履行制度的法理学价值与经济学价值的分析
　　
　　1. 对我国实际履行制度价值的法理学分析
　　实际履行制度具有重要的法理学价值，本文拟从法律关系和法律价值两个方面来对其进行法理学价值的分析。从法律关系角度来看实际履行制度的法理学价值：（1）实际履行体现了合同当事方对约定的合同义务的履行。因此，无法律规定或约定任何人无权对他人赋予义务，即使是让他人取得了利益或者为了让他人取得利益也不行。（2）实际履行制度是借助法律的强制性规定迫使义务人履行义务的，而义务只是法律关系，涉及法律强制力的则是责任而非义务，故实际履行的行为性质就转化为一种法律责任。所以只有违约发生后，法律才得以介入，此时争议就转化为一种法律责任。从法律价值角度来看实际履行制度的法理学价值：（1）实际履行体现了法律的正义价值。合同法的首要价值是维护交易秩序，保障交易安全，这体现了社会公平、正义的价值观。但是我们也要重视保护个别公平正义，因为没有个别的公平正义就没有一般的公平正义。（2）实际履行制度与效率法律价值也密切相关。

　　效率也是评判法律价值的标准，但其价值评价层面要低于正义，因为正义是效率的前提和最终归宿，要防止片面地追求效率而忽视对正义的维护。
　　
　　2. 对我国实际履行制度价值的经济学分析
　　实际履行制度的适用也应考虑效率价值，本文拟从合同履行和合同违约两方面来对实际履行制度的价值进行经济学分析。（1）对合同履行的经济学分析：合同需要通过履行来实现，而履行需要一个过程，在这个过程中当事方为了达成合同的目的必将付出一定的成本，这些成本包括：机会、社会、交易、法定以及信誉成本。是否实际履行我们应当适当考虑这些成本，当成本合理时可以选择适用，而当没有特别情况，成本不合理时则可以不适用实际履行。（2）合同违约的经济学分析：一方的违约行为导致合同目的的实现受阻，致使守约方的交易成本增加，收益减少。守约方增加的交易成本包括：代替支出、机会成本、间接费用开支和交易费用等。

　　如果该合同属于拖延时间越长其成本越高型的，实际履行则可使合同的目的能够早日实现，避免额外成本的增加，提高交易效益。合同违约发生后，如果适用实际履行的交易费用不高，比较经济，则适合适用实际履行；如果交易费用比较高，不经济，则不适合适用实际履行。而如果不能适用实际履行，合同的履行成本则会大幅增加，从而导致效率的缺失。

　　（二）对我国实际履行制度价值的再定位
　
　　1. 我国实际履行制度的正当性和合理性
　　实际履行的正当性源于其对“私法自治”原则的贯彻以及根植合同的道德基础。实际履行的合理性源于其对合同功能要求的符合。此外，在个别情形下实际履行也能承担分配风险以及鼓励交易的功能。这也是实际履行的正当性和合理性的体现。

　　2. 效率因素参与下的我国实际履行制度价值的再定位
　　我国社会主义市场经济发展的初期，需要稳定的交易秩序，以保障市场经济的健康发展。因此，重合同、守信用，“言必信，行必果”成为我国商业道德的主要内容。而如果此时支持效率违约则必会对商业道德和市场交易秩序造成巨大的破坏。然而随着社会主义市场经济的持续发展，现实情况已经发生改变，此时如果再一味地只坚持实际履行而不考虑效率因素就会造成社会资源的浪费，所以我们应适时、适当的引入效率违约。

　　当然实际履行在许多情况下也可达到效益的目标，因此我们也不能抛弃它。对此我们正确的做法应该是将两者统一起来找到它们的最佳结合点，以发挥它们的最大作用。

　　3. 我国实际履行制度与其他违约救济方式的比较分析
　　（1）实际履行与损害赔偿的比较分析
　　实际履行和损害赔偿两者的区别在于：损害赔偿源于普通法，是一种较易获得的、主要的违约救济措施。而实际履行则源于衡平法，其获得则主要取决于法官的自由裁量权并受到许多因素的限制。

　　实际履行和损害赔偿两者的关系为:英美法系中与损害赔偿相比，实际履行只是一种居于补充性地位的违约救济方式。而我国受大陆法系的影响较深，实际履行则居于违约救济方式的首要地位并且随着现代法律制度中社会本位的日益增强，实际履行的合理性越来越得到凸显。然而是适用实际履行还是损害赔偿还需综合考虑案件的实际情况。

　　（2）实际履行与合同解除的比较分析
　　与实际履行相比合同解除是一种比较严厉的救济措施，而合同解除主要适用于预期违约的情形，这就使得其发挥作用的范围变得比较窄。以上所说为合同解除立法上的不足。然而立法的不足还可以完善，合同解除的自我特性决定了其具有不可克服的弊端，也就凸显了实际履行的优越性。对于《合同法》而言，合同的信守是一项基本原则，合同的解除则是一种例外。实际履行真实地表现了合同的信守，其能实现合同的既定目标，而合同的解除却解除了双方的约定关系，也就不能实现合同的目标。在实际履行与合同解除之间，除个别情况，法律应当鼓励实际履行，从而达到鼓励交易、提高效率的目的。

　　（3）实际履行与违约金的比较分析
　　与实际履行相比违约金的功能是对债务的履行进行担保，促进合同的履行，补偿非违约方的损失并惩罚违约行为。但是违约金存在着低于实际损失的风险，这样会导致对合同双方的不公平，致使违约行为的发生变异为一种预先设定。这是违约金救济措施的不足。而实际履行的目的则是为了维护合同双方当事人的利益平衡，使合同的目的得到充分的实现，所以即使违约金不存在使违约行为的发生变异为预先设定的风险，其也不能完全替代实际履行。总之，实际履行比违约金更优越，我们应使它的这种优越性得到更好的发挥。

　　三、完善实际履行法律制度的措施

　　（一）重新定位实际履行的地位

　　《合同法》制定时，我国的市场经济尚不发达，但现实已经发生改变，随着我国社会主义市场经济和信用制度的高度发展，违约责任的功能也应做出相应的改变，以适应新的情况。新时期我国应当借鉴英美法系的做法，重新定位实际履行的地位，将其作为一种例外的救济方法，并且从严适用。如果损害赔偿足以达到合同目的且标的物没有特有性，我们就可以不适用实际履行，避免权利人滥用权利，减少对有限资源的浪费。

　　（二）实现实际履行与其他救济方式的优化组合

　　违约责任的救济方式有多种，它们的共同目的都是为了实现合同的目的，保护权利人的权益。违约责任的各种救济方式有其优点也有其弱点，在一个违约合同中单纯运用一种救济方式可能并不会使问题得到完全解决，这时候我们就需要根据功能互补和作用衔接的原则实现制度间的优化组合去解决问题。因此，结合各国的立法实践和司法效果，我们在适用实际履行时应以功能互补和作用衔接的原则为指导来实现违约救济手段的优化组合，以更好的实现合同的目的，节省资源，提高效益。

　　（三）明确实际履行请求权的归属

　　对于实际履行请求权的归属学者们有不同的观点，一部分学者认为实际履行的请求权应归属非违约方，而另一部分学者认为实际履行的请求权不应仅归属于非违约一方。笔者认为如果实际履行的请求权仅归属于非违约一方，那么就容易忽视对违约一方利益的保护，从而产生实质上的不公平。因此，我国《合同法》在实际履行请求权的归属上不应仅以当事方是否有过错来确定请求权的归属，公平起见，也应当考虑原告的对待给付能力，应当赋予合同双方平等的请求权，而不仅限于守约一方。

　　（四）进一步解释权利人行使履行请求权的“合理期限”

　　从上文可知实际履行请求权是合同双方都享有的权力，这样权利人行使履行请求权的“合理期限”起算点应是自一方知道或应当知道违约行为时，“合理期限”应该对合同双方都合理，并且实际履行作为一项债权请求权，它的最长期限以及起算点应与诉讼时效相同。但同时，我们也不能对实际履行请求权的期限规定过长，因为这样会消灭法的指引作用，不能督促权利人及时行使自己的权利，也可能会造成对违约方的不公正，从而增加了法律的可操作性和可预见性。此外，诉请实际履行除了规定最长期限外，还要具体问题具体分析，在不同类型合同中做出具体规定。

　　（五）充分发挥替代执行的作用

　　违约责任的替代是指，当违约方不能承担一种违约责任时，由其承担其他形式的违约责任。如果相关当事人不履行法院做出的判决、裁定和其他法律文书的内容，此时就可替代执行，其方式有两种：（1）权利人自己履行；（2）法院委托有关单位或者个人完成。但是以上两种方式的费用皆由责任人承担。替代执行是直接强制的一种补充，发挥着不可或缺的作用，应该加以推广，尤其是在直接强制手段履行效果不好、经济效益不高的情况下更应充分发挥替代执行的作用，保障债权人利益的实现。

　　（六）完善“近似实际履行”制度

　　在违约救济理论中，实际履行制度除了要与其他违约救济手段优化组合共同发挥作用以外，还应与违约救济手段之外的其他法律方法加以协调以实现合同的目的。违约发生后保护受害者是提高合同效率的一种方法，然而这并不是唯一的方法，除了保护受害者外，我们还应该积极为违约方实际履行合同创造更多的机会和更大的可能性，比如完善债务人的自愈权以提高其自我履行的能力或者为债务人完成合同的履行提供程序上的各种保证等，在这里，笔者把这些措施称之为“近似实际履行”制度。与实际履行请求权相比，“近似实际履行”更多的是从债务人的角度出发，提高债务人的自救能力，或者为债权人所主张的权利的转变或过渡提供法律上的支持。总之，实际履行制度和“近似实际履行制度”两者密不可分，前者是纯粹意义上的救济，后者则是为权利的过渡起承上启下作用的一种工具，两者相互结合能够更好地实现合同的最终目的。

　　四、结语

　　实际履行制度是我国《合同法》中一项特殊而重要的制度。以我国的道德传统与现实国情为基础并借鉴外国的合理做法重构我国的实际履行制度对于新时期我国的经济、社会发展是很有裨益的。

　　笔者希望通过自己对实际履行制度的一些关注和浅薄研究，抛砖引玉，以期完善我国的《合同法》，为国家的复兴和人民的幸福生活服务。

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