基于弹性安全理念的我国非典型性就业法律制度

　　一、问题的提出

　　（一）非典型性就业的出现与规模

　　20世纪90年代，劳动力市场中出现了一场深刻的变革，劳动者在传统的制造业部门中，长期受雇于某个特定雇主的时代正在悄然远去。信息、通信技术突飞猛进的发展，带领人们进入了知识经济的时代，在这个大的时代背景下，企业的生产组织结构以及对劳动力资源的需求均发生了变化。以服务业为代表的第三产业得到迅速的发展，第三产业与传统的第一及第二产业相比，其在生产和组织方式上更为多元化、灵活化，与此相适应需要机制灵活、富有弹性的就业方式。

　　上述变化催生了劳动用工的弹性化，“非典型性就业”的概念应运而生。我国学界对于非典型性就业的研究基本属于起步阶段，对于“非典型性就业”的概念及其内涵与外延还未有统一的认识，但此并不妨碍我们认识“非典型性就业”的实质。作为劳动法调整对象的标准劳动关系，是指劳动力所有者（劳动者）与劳动力使用者（用人单位）之间，为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力由另一方用于同其生产资料相结合的社会关系。

　　非典型性劳动关系相较于典型劳动关系，其从属性减弱重合性增强，劳动场所更为灵活，劳动合同期限较短，工资待遇也更为多样。经合组织在其1993年的就业展望中称，非典型性就业指传统全日制就业模式之外的任何形式，是劳动力市场弹性化的一个体现，包括轮换工、周末工作、自雇、非全日制工作和临时雇佣等一系列就业实践。2002年的就业展望中经合组织将非典型性就业分为临时雇佣和非全日制工作两种。

　　在发达的市场经济国家，非典型性就业者占到就业总量的30%多，再加上自营就业、独立就业、兼职就业、远程就业等其他就业形式，弹性就业总量可达就业总量的50%左右。发展中国家这个比例更高，自营就业和家庭就业平均约为就业总量的55%,再加上其他弹性就业方式，弹性就业规模更加可观。

　　随着改革开放政策的实施，多种形态的所有制结构、市场化的经济运行机制和外向型的经济已成为我国现有经济的既有特征，在此大背景下计划经济时期传统的单一就业模式格局被打破，再加之我国人口众多且就业需求量大的基本国情，使得我国的劳动关系顺理成章地紧跟着世界的趋势向非典型性的方向快速发展。

　　由于我国非典型性就业的复杂性以及对其认识的模糊性，暂时还无法得到非典型性就业人数的一个精确的统计数据，但是可以得到一个关于非典型性就业规模比较可靠的数据。据劳动和社会保障部2002年12月全国城市劳动力就业和社会保障随机抽样调查推算，全国非典型性就业（灵活就业）人数约为1.5亿人，占就业人数的20.34%.中国社会科学院蔡昉教授认为中国非典型性就业的比重在2001年已经达到了就业总量的38%,从中可以看出非典型性就业已成为我国劳动力市场中主要的就业方式之一。

　　（二）非典型性就业的社会需要

　　非典型性就业的弹性用工方式是知识经济的时代特征于劳动力市场的反映，促使其出现与发展的主要动力乃是社会的需求。

　　1.缓解就业压力顺应劳动力市场弹性化的需要

　　我国的非典型性就业是在市场经济快速发展，就业形式日益严峻的时代背景下产生并发展起来的，其出现的主要原因在于缓解就业的压力。由于国有企业改革，我国城镇的失业率一度处于高位，而传统工业产业结构中的固定就业模式过于刚性，这种模式下用工形式单一，吸纳劳动者就业的能力有限，不利于缓解就业压力降低失业率。

　　在此期间弹性用工制度在实践中逐渐被引入，就业的形式开始变得灵活多样，劳动力市场开始朝弹性化方向发展，更重要的是劳动市场的弹性化进一步拓展了就业选择范围，创造出更多的就业机会。

　　现如今经济社会的发展创造出许多新兴的行业，比如自由撰稿人、广告设计师、文字翻译、音乐创作者、美术编辑、独立律师等。在这些行业中，尤其是一些直接性的服务行业更加注重服务多元化，也就是要更细致精确地满足不同消费者的个性化需求。

　　这就为职业供需双方都提供了更多样的可能性。兼职就业、独立就业、自营就业等大量非典型性就业方式的兴起满足了这些新兴行业的多元化需求，可以说非典型性就业在扩大就业机会、缓解就业压力方面所起的作用日益突出，正成为就业的重要渠道。

　　2.企业提升市场竞争力的需要

　　知识经济条件下，企业用工形式出现了新的变化，传统以标准化、流水线为特征的“福特式”大生产模式，难以满足现代企业对劳动力资源运用的需求。现在企业中很多工作岗位的地点是不固定的，同时企业也不需要用每日8小时的工作时间规则约束员工，如果不引入非典型性就业的弹性用工方式，必然造成资金和劳动力的浪费。

　　出于节约劳动力成本，以及可以提高工作效率的考量，现代企业将非典型性就业视为节约成本提高市场竞争力的策略之一。

　　3.工作过程中享受生活的需要

　　随着经济社会的发展，人们对待工作的观念发生了重大变化，越来越多的人认为工作的目的不仅在于维持生计，更为重要的是实现自身的价值。传统的、束缚于单位的就业形式对当下的劳动者越来越失去吸引力，人们更愿意寻找一种符合自己意愿，同时满足自己爱好，更为自由的就业方式。

　　另外消费市场（以旅游市场为代表）的发展和服务行业的扩大，提高了人们的消费期望值和时间与资金的投入，越来越多的人需要拥有更多属于自己的时间和空间来安排自己的生活、享受生活的乐趣，非典型性就业方式应人们的需求而出现，另一方面非典型性就业的灵活性让“工作的过程中享受生活”的理念得以实现。

　　（三）非典型性就业向何处去

　　尽管非典型性就业的出现顺应了知识经济时代的需要，同时在缓解我国城乡就业压力、促进就业方面起了十分积极的作用，但是这种新兴的用工方式也给调整劳动关系的现行法律带来了极大的挑战。带来挑战的主要原因在于我国现行的劳动法律以及与之配套的社会保障法律制度，都是以传统的劳动关系为对象进行设计的，换句话说非典型性劳动关系基本不在现有的法律大框架内，现行的劳动法律无法适应新出现的非典型性就业关系。

　　实践当中由此而生的问题也是显而易见的，首先，以劳动法及劳动合同法为代表的劳动法律法规没有涵盖大量的非典型性就业形式，非典型性就业者的合法权益无法得到应有的保护，他们成为了劳动法律关系中的“弱势群体”.其次，社会保障制度在非典型性就业领域的实施出现了障碍，绝大多数非典型性就业者游离于社会保障的范围之外，此项也给社会的和谐稳定埋下了隐患。如何规制现实中大量存在的非典型性就业现象是当前劳动法领域关注的焦点，文章试图从宏观的角度引入一种新理念即“弹性安全”理念用以调整非典型性就业关系，希冀为相关问题的考量提供一种新的视角。

　　二、弹性安全理念的源起

　　80年代后期，欧洲的劳动力市场呈现出明显的变化，弹性用工关系越来越普遍，针对劳动市场的弹性化趋势，西方学界展开了一场论辩。新自由经济学派的学者认为：“政府对就业市场的干扰越小，就业市场中的就业率就会越高，因此为应对就业市场日益兴盛的弹性化，放宽就业保护立法乃明智之举。”

　　另一方学者对此持反对意见，他们认为：“放松对就业市场的规制会增加就业市场内的风险。同时，这些学者也担心已经运作多年并具备相当规模的社会保障体制，也会因就业市场的去规制化而遭到破坏。如此，将可能动摇整个社会健康持续发展的基础，进而引发更多的社会问题。”持这一观点的学者进一步指出：“就业市场的弹性化趋势之下，就业领域产生了越来越多的非典型性就业者。这些劳动者与传统上具有长期稳定雇佣关系的劳动者有很大区别。因非典型性劳动关系的不稳定，他们会有强烈的就业不安全感。若放宽就业保护的立法无疑会进一步加大他们在就业市场中的风险，这对非典型性劳动者而言是极其不公平的。”

　　两方学者的论点各有其合理性，若顺应就业市场的弹性化，放宽就业保护的法规、政策，则势必会将大批的非典型性就业者置于一个高风险的就业市场中。但若忽视甚至违背劳动市场弹性化的趋势，一则，无法实现缓解就业压力促进就业的目标；另则，企业无法灵活运用人力资源以求降低生产成本，此举会让大批的企业无法应对激烈的市场竞争。从上述争论可知，争论的核心议题在于，如何应对劳动力市场的弹性化及由此带来的非典型性就业人数增多的现实情况。一些学者主张放松对劳动力市场管制，而另一种观点则认为放松管制有违传统的社会公平理念，并担心自由放任会伤害就业安全和社会稳定。那么，劳动力市场发展能否找到一条“中间道路”,以平衡就业市场的弹性与安全之间的矛盾呢？

　　20世纪90年代中后期，丹麦与荷兰等国为了应对劳动市场弹性化非典型性就业急剧增长所带来的问题，逐渐发展形成整合性的“弹性安全”的新概念并受到欧盟多数国家的重视。1997年，欧盟执行委员会发表的绿皮报告书中就已将“弹性”与“安全”两项概念并列讨论。至2003年时，更进一步提出实现就业市场“弹性”与“安全”平衡的目标，并将这一目标列入2003年“欧洲就业纲领”（The2003EuropeanEmployGuideline）。自此欧盟执行委员会开始大力推动“弹性安全”政策。

　　2006年11月，欧盟执行委员会发表了一份绿皮报告书名为“劳动法现代化以应对二十一世纪的挑战”,随后举办了相关的研讨会，引发欧盟各国对于劳动法变革议题的公开讨论。

　　这份绿皮报告书主要诉求在于延续欧盟自2003年之后开始积极推行的“弹性安全”政策理念，要求各会员国能够将“弹性安全”理念落实融入在劳动立法的政策变革过程中，使劳动法能够改造成为所谓的“现代化劳动法”.其实质在于，一方面要求将原有劳动法的刚性规范变得更为弹性化，以符合就业市场弹性化用工的需要，同时另一方面，对于日益增加的非典型性就业者，需要为他们提供更可靠的就业安全与社会安全的保障措施。

　　三、“弹性安全”理念的概念与内涵

　　（一）“弹性安全”理念的概念

　　“弹性安全”理念，顾名思义是由“弹性”与“安全”两大部分组成，这一理念的基本内涵不仅包括弹性用人需求，同时也顾及劳动者对就业安全的期望。“弹性安全”理念首先由荷兰蒂尔堡大学的学者Wilthagen提出，Wilthagen对“弹性安全”的定义是；“一方面力图确保劳动市场中劳资关系的弹性程度，另一方面，也必须重视劳动就业市场中弱势群体的安全需求。”由此洞见，“弹性安全”是一项具有高度策略性的理念，定位于找寻劳资关系中“弹性”与“安全”间的最佳平衡点，进而避免企业弹性用人方式受到法律、政策的不当限制，使企业无法顺应劳动市场的弹性化，同时防止过度的弹性用人方式给劳动者带来不断的就业、转业、失业的不安全就业感。

　　Wilthagen所构建的“弹性安全”平衡框架包括两个方面，即就业市场弹性化的现实需求与劳动者在就业市场的安全。在这一框架中，“弹性”主要有以下四个方面的含义：其一，雇佣弹性，指企业解雇和聘用人员更加容易；其二，组织弹性，即企业内部的工作安排更加灵活；其三，工资弹性，以工作绩效为基础的弹性给付工资的方式；其四，工作时间弹性，工作时间安排弹性化或指雇主起用部分工时工作者。

　　与“弹性”相对应，“安全”亦包含四个方面，其一，就业安全，系指劳动者获得就业机会或保有就业机会的确定性；其二，工作安全，指“保证每位雇员都能拥有特定的岗位”,即确保雇员在被解雇和工作条件改变时，可以获得必要的保护；其三，工资安全，即为劳动者在工作时能够获得收入的确定性；其四，组合安全，即能够协调好工作和其他社会责任间的关系。Wilthagen将此进一步解释为“工作-生活平衡”或“工作-家庭平衡”.

　　（二）“弹性安全”理念的内涵

　　从概念角度理解“弹性安全”是比较容易的，但是在实践中，欧盟各国为了实现“弹性”与“安全”平衡的目标，使用的具体政策措施却不尽相同，主因在于各国经济、社会的发展程度不一，且就业市场也存在相当的差异性。所以，“弹性安全”更适宜从一项理念的角度加以理解。该理念的核心为，在劳动市场“弹性”与提供就业“安全”之间实现平衡，在此核心指导下，“弹性安全”理念体现在具体的劳动政策法规中需具备两个关键要素。

　　1.前提---同步协调性。此要素要求劳动力市场弹性政策要与安全性政策同时实施。以往的经验中制定与实施政策组合的过程会体现出一定的滞后性，比如只有当“弹性”政策损害了特定群体的权益后，政府才会想到要以安全性政策加以补救。此外，如果“弹性”与“安全”的政策只是偶然达到了同步，并非政策制定者特意为之，也不符合“弹性安全”理念。同步协调性强调的是相关的政策、法规必须是协同一致的实现“弹性”与“安全”的要求。

　　以荷兰为例，1998年荷兰通过全球第一部“弹性与安全法”（FlexibilityandSecurityAct），该法采取综合式的立法模式，在立法之初就将“弹性”与“安全”置于同一框架下考量。一方面针对固定期限劳动合同的就业保护规范加以放宽，同时明确放宽对于劳动派遣的解雇限制，另一方面在“弹性与安全法”当中加强了对部分工时工作者的就业保护，即在实现“雇佣弹性化”的同时也保护了“就业安全”.

　　2.目标---“两个增进”,按照该要素的要求，“弹性安全”政策在实践中应带来两个方面的影响；一方面增进劳动力市场、工作组织和劳动关系的弹性，另一方面增进针对劳动力市场弱势群体的就业安全和社会保障。“弹性安全”理念可视为是一种带有“人文关怀”,且顺应劳动弹性化趋势的策略，劳动关系刚性规制减少的同时要以一定的社会收益作为补偿，特别是对利益受损群体的补偿。

　　以丹麦为例，丹麦继荷兰之后在2002年通过《弹性与安全法》，该法一方面提供弹性的新劳动法规与较低的就业保护规范，使雇主在人力资源的运用方面能够更为弹性化，同时大力强化积极的劳动就业政策措施与较高水平的失业保险给付，建构形成丹麦特有的“就业市场弹性化---积极劳动就业政策---失业保险”黄金三角体系。在欧盟成员国中，丹麦一直保持着较高的就业率，并实现了劳动力市场效率与公平的统一，丹麦的经验可以视为成功实践两个增进目标的范例。

　　四、理念偏差---我国法律规制非典型性就业所出现的问题

　　（一）非典型性就业等于次等就业

　　在中国民众的观念里，很多人把灵活就业、非全日制就业、非全职就业等非典型性就业统统视为“不正规”就业，这种观点其实反映了大多数民众对就业的认识还停留在计划经济时代。计划经济就业观念认为，“正规”就业应该是在国企、事业单位、政府部门等“正规部门”中确立正式的劳动关系、拥有固定的岗位。在此观念的影响下，就职于非国有企业、中小企业、私营企业、服务行业等“非正规部门”的员工，持有的都是“非正式的职业”.人们印象中就业规制均针对的是有“正式职业”的劳动者，非典型性就业者因为工作的“非正式”性，对其的规范也是可有可无的，非典型性就业在固有的保守观念下被“次等化”.随着中国经济体制改革的逐渐深入，可预见的是“正式职业”会日渐减少，而非典型性就业则会合理扩大，“次等化”观念无疑会阻碍相关法律、政策对大量劳动者合法权益的保护。

　　非典型性就业是新经济条件下新型的就业形态，非典型性就业不仅指代弹性、灵活的就业方式，它的背后更是体现了知识经济时代的大背景下，经济全球化、信息资源化所引发劳动关系领域的一场变革。对于新兴的事物人们总会有一个接受的过程，但不能因为是新的事物我们就要另眼相待，甚至予以歧视，对于非典型性就业，必须要认识到其不能与“非正式就业”画等号。

　　（二）受偏差理念影响的劳动法律

　　计划经济时代的就业观来源于劳资对立、阶级冲突的理论，该理论认为非典型性就业代表的是资方的贪婪与国家的软弱，从这一角度出发非典型性就业失去了存在的必要。从前文的分析中可得知，应该从就业市场缓解就业压力、企业的弹性化用工需求及个人工作观念的变化三个方面正确认识非典型性就业。从目前来看劳动关系的非典型性化是一种全球性的趋势，在我国更是以史无前例的规模展开。中国就业市场长期被束缚在刚性就业机制中，也正是在这种刚性用工机制的束缚下，促使了以弹性用工见长的非典型性就业的发展。

　　从劳资对立，阶级冲突的理论出发，强化非典型性就业的管制，以国家强制的方式将其转化为典型性就业成为了一种基本方略。受这种思潮的影响，《劳动合同法》一度取消了对非典型性劳动关系的规范，由此引发了社会强烈反响后，才得以恢复。

　　《促进就业法》本是一次规范非典型性就业的机会，该法却重点强调国家管制，一部以促进就业为宗旨的立法，基本没有涉及非典型性就业的具体形式。在立法的过程中，《劳动合同法》与《促进就业法》可能出现了错位，立法将保障的职能交给了企业完成，将就业的职能交给了国家去完成，其结果可能是，两者均无法达到各自的立法目的。

　　劳动合同法立法之后，金融危机的爆发促使我们去更加清醒地认识我国的就业形势，通过国际上的经验可知，劳动市场弹性化、灵活用工并不是一件坏事，真正有损于劳动力市场发展的是“次等化”非典型性就业的观念，并忽视非典型性就业的弹性特征而将其刚性化的做法。在非典型性用工的法律规制的问题上，我们不妨引入欧洲“弹性安全”的理念，顺应劳动市场弹性化的趋势，在维护劳动市场弹性化与劳动者的就业安全之间寻找最佳平衡点。

　　五、弹性安全理念下的非典型性就业的法律规制
　　
　　（一）用“弹性安全”理念审视我国现行的劳动立法

　　我国现行劳动法律对非典型性就业的规制主要体现在2008年施行的《劳动合同法》当中，用“弹性安全”的理念对其进行审视，现有的《劳动合同法》在增进劳动力市场、工作组织和劳动关系的弹性方面表现得差强人意，同时在增进针对劳动力市场弱势群体的就业安全和社会保障方面也鲜有作为。此二者突出表现在两个方面。

　　一方面，现有的劳动法律对非典型就业的规定过于刚性；劳动派遣的规定就是其典型代表。《劳动合同法》为了在立法上保障劳务派遣中劳动者的合法权益，对派遣单位、用人单位与劳动者三方主体之间的劳动关系采用了比一般劳动关系更为严格的规范标准，主要表现在推行常雇制、对工资标准进行全面干预、实行法定义务分配模式等。这些强制性规定突破了民法的意思自治基本原则，采用全面行政干预原则，规范的内容几乎囊括了派遣单位、用人单位与劳动者三方主体之间权利义务关系的方方面面。《劳动合同法》这样的规定显然没有考虑非典型性劳动关系与一般劳动关系的区别，过于刚性的规定没有顺应劳动市场弹性化的趋势。

　　另一方面，现行《劳动合同法》对非标准就业的劳动者保护力度不够；从新法条文来看，立法者认识到非典型性劳动关系在维护社会稳定和谐中的重要作用。但是立法还是出现了偏差，新法只规定了劳动派遣与非全日制用工两种非典型性就业形态，对于上述两种形式以外的其他非典型性就业形态，如网络远程就业、兼职就业、季节就业、短期就业、待命就业等，没有相关的法律条文对其订立合同的形式，责任的承担方式等进行相关规定。

　　《劳动合同法》施行之后有学者就新法环境下的非典型性就业者作了实证调查，并得出这样的分析结论；“通过调查可知，在非典型性劳动关系中，劳动者由于无法获得与用人单位相对的平等而独立的地位，在签订和履行劳动合同、获取公平而稳定的劳动报酬以及保障基本的社会保险和福利等方面都存在诸多困难，尤其是在解决劳动纠纷与寻求政府和法律援助等方面，非典型性劳动者都处于相对弱势地位。”

　　（二）结论与建议

　　我国现行的劳动法律无法应对大量的非典型性就业，其主要原因在于对待非典型性就业的理念有偏差，没有顺应劳动力市场弹性化的趋势。早在1996年，第83届国际劳工大会就业政策委员会就提出“通过更高和可持续的经济增长，实现充分的、生产性的和自由选择的就业，仍然应当是政府、雇主组织和工人组织在适应急剧变化的世界市场时所制定的经济、社会和就业政策的主要目标之一。”

　　这里所提到的“自由选择的就业”为多种非典型性就业方式的存在与发展提供了坚实的支持。传统的就业模式刚性大，不利于缓解就业的压力，而新兴劳动力市场弹性化倡导的灵活多样的就业方式为更多的劳动者进入劳动力市场提供了极大的空间，有效促进了就业并达到降低失业率的目标。

　　因此一些国家的对非典型性就业都采取了因势利导的态度，一方面修改了不利于非典型性就业的法律法规，鼓励各种非典型性就业形式的存在。另一方面为非典型性就业者提供大力的保护，从劳动基准、社会保障、就业促进等方面全方位地保护非典型性就业者的权益，这些措施都契合了“弹性安全”理念的内在要求。

　　引入“弹性安全”理念，关键在于修正对非典型性就业认识的偏差，继而使劳动法律能够顺应劳动力市场弹性化的全球性趋势，使劳动力市场维持一定的弹性，使企业拥有灵活用工的权利，使劳动者有灵活就业的选择权且让他们的合法权益可以得到有效保障，结合我国的现状目前可以从以下几个宏观方向着手。

　　首先，综合法律调整与分类法律调整相结合；与典型就业相比非典型性就业虽然存在劳动关系与用工形式上的差异，但是非典型性就业者在获得基本劳动条件与待遇方面不应受到次等对待。劳动基准作为保护劳动者基本权利的法律规范，应该平等对待一切劳动者，对于非典型性劳动者而言，法律的综合调整即为劳动基准法律规范为典型就业者与非典型性就业者提供平等的保护。此外，应注意到非典型性就业的形式多样性与灵活性，根据非典型性就业的类别与特征，采用综合性调整与分类调整相结合的方式。对于不同种类但共同特征明显的非典型性就业形式，法律应以有关劳动基准法律法规进行调整；对于具有鲜明特性的非典型性就业形式，如非全日制用工、劳动派遣等，法律应个别调整。

　　其次，工作安全向就业安全的转化；从“弹性安全”理念在欧洲国家的实践体现出一种政策上的转向，以往政府将关注的焦点放在工作职位的保有，而引入“弹性安全”理念之后，就业能力的提升成为了新的努力方向。现实中非典型性就业者一般都不具有好的劳动技能，就业能力也往往较差，劳动市场的弹性化可能会严重危及他们的就业安全。传统的“父爱模式”法律倾向于给这些劳动者以全方位的保护，另一方面这种无微不至的保护不但无益于劳动者就业能力的提高且会损害企业的市场竞争力。

　　荷兰与丹麦的经验表明，好的制度安排应该是让劳动者就业能力得到提高、持续获得工作的机会。给我们的启示在于，立法的重心应当放在预防失业和促进就业的方面，在实施积极的劳动力市场政策同时利用就业促进法、就业服务法、就业培训法与失业保险法的相关制度，提供更多的就业机会并促进、提升劳动者的就业能力，保障劳动者的就业安全。

　　再次，完善社会保障制度，我国2011年7月1日起施行的《社会保险法》中第10条、23条规定非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加基本养老保险、职工基本医疗保险，体现了我国社会保障制度的进步。但是这部法律中只规定了非典型性就业者的养老及医疗保险其他社会保障项目还未有涉及，且该法实施中要求非典型性就业者必须具备当地户籍，否则不予参保，这些都不符合“低门槛，广覆盖”的社会保障理念，造成了目前非典型性就业者社会保障的“空泛化”倾向。非典型性就业有多样化、灵活化的特征，社会保障制度在规划与设计的过程中应当注意到这些特点，在提高社会保障统筹层次的前提下，制定弹性化的社保费用缴费基数和缴费数额的标准，适当降低非典型性就业者的缴费基数，允许他们以较低的费率参保，简化相应的缴费程序，给予非典型性就业者的社会保障权实质性的保护。

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