兼职大学生是否具备劳动者主体资格

　　一、兼职大学生法律身份的质疑

　　目前,大学生利用课余时间从事兼职工作已经相当普遍,由此带来的纠纷也日见增多。这其中又可分为两种类型:一类是大学生利用课余为个人或家庭提供服务,如最常见的家教服务。此类兼职因其对象、特点不同而归属民法通则、合同法调整,实务中往往按照劳务关系对待,学界对此并无异议。

　　另一类则是在校大学生利用寒暑假向用人单位提供有偿劳动,且大多和用人单位主营业务相关,比如销售业、快餐业。此类兼职究竟是劳务关系还是劳动关系,一直争议较大,未有定论。究其原因,主要在于兼职大学生的法律身份不明。曾经被媒体炒得沸沸扬扬的“洋快餐兼职学生最低工资争议”(以下简称“洋快餐案”)便是典型一例。该案洋快餐所属百胜餐饮集团认为其聘用兼职大学生的行为不属于《劳动法》调整范围,拒绝补发相应工资,媒体对此多有报道,不复赘述。兼职大学生究竟是否具有劳动者主体资格,相关劳动法律对此并未做出明确规定,导致实践中解决类似问题时援引法律依据的混乱和争议。

　　二、劳动者主体资格的判断标准

　　(一)国外相关学说及规定

　　尽管各国对劳动者主体资格的理解不同,对劳动者性质的具体判断标准也不尽一致,但基本上集中于英美法系国家的“控制说”和大陆法系国家的“从属说”。

　　“控制说”源于传统英美法上所谓“主人与仆人”之法理,意即主人有权控制仆人具体做什么、如何做,归纳起来就是“控制、整体性、供给、损益”几大要素,尤其以工作执行方式的控制程度作为判定雇员(劳动者)身份的依据。但是,随着现代劳动关系类型的多样化,尤其是专业化(高技术)劳动者的出现,雇主对雇员的控制程度往往随着工作性质、雇员专业等级而发生改变,主仆式“控制说”标准已无法适应社会经济发展的需要,开始综合考虑其他要素。英美判例法中开始出现隐含大陆法系“从属性”标准的个案,如美国着名的报刊发行案[1]。

　　“从属说”是以有无“人的从属性”为判断的核心标准,这是德国、法国学说上的通常见解,在日本也为多数学说所肯定,立法对于劳动者的认定亦是由此导出具体标准。此处以日本、德国为例详加述说。“在日本,是否是劳动法上的劳动者,不是依据契约形式而是依据劳务给付的实际形态加以判断,判断的重点是有无‘使用从属关系’。”[2]3日本关于劳动者的判断是以《劳动标准法》这一基础性法律所定义的劳动者概念为标准的,该法第9条规定,所谓“劳动者”是指不问职业种类如何,被企业或事务所使用并被支付工资者[3]67-83。根据这一定义,“劳动者”有两个判断标准:一个是“被使用”,另一个是被支付工资。然而,由于与“被使用”相对,等价地支付了工资,所以如果相对于劳务提供的等价性存在,则被认为有“工资报酬性”。因此在这里“被支付工资”已经不是判断劳动者性质的重要因素了,实际上,“被使用”的要件成为核心的问题。

　　因此,“使用从属性”的存在是日本判断劳动者性质的核心标准,劳动立法只适用于具有“使用从属性”的受雇者。德国学界的主流学说是“人格从属说”。

　　该学说认为人格从属性是指“除法律、团体协约、经营协定、劳动契约另有规定外,在雇主指挥命令下,由雇主单方决定劳动场所、时间、种类等之他人决定劳动而言”[4]8。由此,判断人格从属性的具体要素可归纳为:(1)服从营业组织中的工作规则,如工作日、工作时间的起止等;(2)服从指示:在劳动契约存续期间,雇主有指示之权,劳工则有服从的义务;(3)接受监督、检查:即劳工有义务接受考察、检查,以确定是否遵守工作规则或雇主个人指示;(4)接受制裁:劳工应对自己的错误行为负责,雇主有权对其进行一定制裁[3]67-83。可见,德国劳动法或民法虽未直接对于雇主或劳动者加以规定,但历经多年的学术研究和司法实践的积累,德国学界和司法界已经普遍接受以上“从属性”标准。

　　值得注意的是,英美法系与大陆法系关于劳动者的界定虽然从理论学说到立法实践均有差异,但是随着社会经济的发展与劳动关系形态的多样化,两大法系关于劳动者的界定出现了一定趋同倾向:都开始采用目的论来确认劳动者身份,即重视从保护劳动者的立法目的来界定劳动者的身份,“现代各国劳动立法无不扩展保护劳工法律之适用范围,已符合劳动者从属地位保护之必要”[1]。

　　(二)我国相关学说及规定

　　我国学界对于劳动者概念的解释大多出现在相关教材中,如认为,“劳动法律关系的主体资格包括了劳动权利能力和劳动行为能力,决定了公民参加劳动关系、享有并行使劳动权利和承担劳动义务的范围”[5]81-83。这一观点表明,只要具有劳动权利能力和劳动行为能力的公民都享有劳动的权利,具备劳动者主体资格。由此点看,课余兼职的大学生和其他劳动者没有什么区别。但是,也有学者提出,“法律上的劳动者概念有广义与狭义之分,广义是指具有劳动权利能力和劳动行为能力,但并不一定参与劳动关系的公民;狭义仅指职工。”[6]83
　　
　　也就是说,大学生只是广义上的劳动者,而作为狭义上的劳动关系中的劳动者,其主体资格是不适格的。

　　而从我国《劳动法》相关规定来看,对“劳动者”概念的使用实际包含两个层面:一是进入了劳动关系的“劳动者”。该法第2条规定“凡在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者,适用本法”,这里以用人单位和劳动者的关系为标志,把“用人单位”限定于企业、个体经济组织、国家机关、事业组织、社会团体等五种组织,但对于劳动关系却没有给出定义。因此,实际上并没有从劳动者自身的特性对劳动者做出界定,其主体资格的判定标准也无从谈起。二是未进入劳动关系的“劳动者”,即第3条、12条所规定的“劳动者享有平等就业和选择职业的权利,劳动者就业不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视”。此处所言劳动者应当是泛指劳动力市场中的劳动者,判断其主体资格的标准是第15条关于年龄的规定,即劳动者必须年满十六周岁。由以上可以看出,我国学界关于劳动者主体资格的界定并未形成普遍标准,立法的规定则模糊不清。

　　三、兼职大学生是否具备劳动者主体资格

　　如前所述,依我国现行法律规定,劳动者主体资格的制约因素主要是最低就业年龄,单论此点,大学生与普通劳动者并无二致,争议的焦点在于其“学生”的身份。概括言之,持否定意见的理由主要集中于以下方面:一是劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》(以下简称《若干意见》)第12条规定“在校生利用业余时间勤工助学,不视为就业,未建立劳动关系,可以不签订劳动合同”。据此,在校大学生课余兼职不是就业,也就不属于劳动关系中的劳动者。二是在校大学生必须接受学校的统一教学安排,完成规定学业,其身份是学生,不具备支配自己劳动能力的行为自由,故不能成为劳动关系中的劳动者。三是在校大学生课余兼职与传统劳动法上的“劳动”有区别,将其纳入劳动者范围将导致社会保险等系列问题,不易操作。笔者认为这些意见皆不能成立。

　　(一)关于《若干意见》的解读

　　否定论者皆以《若干意见》第12条为依据,但是却没有对《若干意见》进行完整解读,有失偏颇。首先,《若干意见》第12条明显包含两层含义:其一,大学生勤工助学不视为就业,未建立劳动关系。

　　何为“勤工助学”呢?

　　2007年教育部、财政部联合发布的《高等学校学生勤工助学管理办法》第4条明确规定:“本办法所称勤工助学活动是指学生在学校的组织下利用课余时间,通过劳动取得合法报酬,用于改善学习和生活条件的社会实践活动。”第6条规定:“勤工助学活动由学校统一组织和管理。

　　任何单位和个人未经学校学生资助管理机构同意,不得聘用在校学生打工。学生私自在校外打工的行为,不在本办法规定之列。”

　　可见,大学生课余兼职与勤工助学存在概念差别,勤工助学由高校特定机构统一组织,是学校行为;而大学生课余兼职完全是个人行为,并不在此列。其二,“就业”与劳动关系并非同一关系。换言之,就业一定有劳动关系,而发生了劳动关系并不一定是“就业”。因此,第12条仅是针对勤工助学的大学生而言,并未包括课余兼职的大学生。

　　其次,《若干意见》本身已经在第2条规定,“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间,只要形成劳动关系,即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员,并为其提供有偿劳动,适用劳动法”。该条以“从属性”为标准对劳动关系作了说明,而在认定“从属性”的时候,偏重于组织从属性的认定标准,即劳动者是组织的成员。那么,兼职大学生是否是组织成员呢?《若干意见》没有明确,学理上通常认为这是指劳动者的职责从属于用人单位。劳动关系建立后,双方在职责上便具有了从属关系。用人单位作为劳动力使用者,要安排劳动者在组织内和生产资料结合;而劳动者则要通过运用自身的劳动能力,完成用人单位交给的各项生产任务,并遵守单位内部的规章制度。这种从属性的劳动组织关系具有很强的隶属性质,即成为一种隶属主体间的指挥和服从为特征的管理关系。前述在洋快餐兼职的大学生很显然也是符合这些特征的,其劳动时间、地点、内容均由快餐店决定,着统一工装,服务用语要求符合标准规范,无疑整个劳动过程皆由使用者支配,处于被指挥和服从的地位。即使从事的非餐饮工作,个别方面有所区别,但是最关键的相同点在于:都必须听从用人单位的指示在其组织体当中从事非独立性劳动,就应当认定成立了具有从属性的劳动关系,兼职大学生作为劳动者的主体资格毋庸置疑。

　　综上所述,《若干意见》第12条仅针对勤工助学的大学生而言,课余兼职的大学生与用人单位之间符合劳动关系特征,应当适用第2条。

　　(二)关于大学生的身份和劳动行为能力

　　有学者认为:“对于在校大学生来说,他们尚未进入就业领域,其身份是学生,不是劳动法上的劳动者。”[7]

　　笔者以为,劳动法只规定了国家公务员、参照国家公务员制度的工作人员、现役军人、农村劳动者、家庭保姆不属于劳动法调整范围,并未将大学生排除在该法保护之外。仅因为大学生的学生身份就将之排除在劳动者之外,显然于法无据。

　　劳动行为能力,是指公民以自己的行为依法行使劳动权利并承担劳动义务的能力。公民的劳动行为能力主要取决于年龄、智力、健康状况以及行为自由等因素。其中,年龄是我国劳动立法界定劳动行为能力有无的法定标准。在校大学生一般都已经达到18周岁,超过了16岁的法定年龄,引起质疑的是“行为自由”这一因素。即劳动者是否能够自由提供劳动力,不受法律、制度和他人的约束;并在劳动关系存续期间,能够服从用人单位管理役使,由用人单位自由指派和使用[8]。在校大学生是否具有支配和使用自己行为的自由呢?我国《高等教育法》第56条规定,高等学校的学生在课余时间可以参加社会服务和勤工助学活动,但不得影响学业任务的完成。高等学校应当对学生的社会服务和勤工助学活动给予鼓励和支持,并进行引导和管理。由此规定可以看出,大学生在不影响学业完成的前提下,可以选择利用课余时间从事兼职(社会服务),并且学校还应当给予鼓励和支持。换言之,大学生在学校规定的学习时间之外是完全具备行为自由的,为什么他们学有余力之外利用课余时间兼职就不是劳动者了呢?难道仅仅因为大学生这一特定的身份就要被区别对待吗?如此显然有悖立法本意。诚然,与其他劳动者相较而言,大学生的主要任务是学习,其行为自由确实受到一定的限制。但是,正因为这类行为自由有一定限制,大学生才选择了利用课余时间从事兼职劳动,这又有何不可呢?因此,在校大学生完全有资格成为劳动法意义上的劳动者。

　　(三)关于大学生课余兼职与传统劳动法上“劳动”的区别

　　所谓大学生课余兼职与传统劳动法上“劳动”的区别,其实质就是对于“从属性”的理解分歧。在计划经济时代,单位用工基本靠行政安排,职工就是单位的人,单位和职工(劳动者)是逐一对应的,一个职工隶属于一个单位,只能在一个单位上班,这种“从属性”更强调劳动者对于单位的人身依附性。而市场经济条件下为了适应用人单位灵活用工和劳动者自主择业等市场变化的需要,用工形式突破了传统的全日制用工模式,“一名劳动者只能与一个用人单位形成一种劳动关系”的观念被全方位改变,非标准劳动关系大量出现,如兼职、劳务派遣等形式,这也就出现了非全日制劳动者群体。这些劳动者对用人单位的人身依附性大大减弱,其“从属性”更强调劳动者必须接受用人单位的统一管理,根据其指示完成工作。这正是我国《劳动合同法》确认非全日制劳动关系的原因。大学生课余兼职无疑属于非全日制劳动关系范畴,理应受到劳动法律保护。

　　至于社会保险,一般在校大学生都由所在高校统一办理了医疗保险、学生平安保险,已经有一定保障。大学生课余兼职时,则和其他非全日制劳动者一样,应当由用工单位依法缴纳工伤保险。依据劳动和社会保障部《关于非全日制用工若干问题的意见》第12条的规定:用人单位应当按照国家有关规定为建立劳动关系的非全日制劳动者缴纳工伤保险费。劳动和社会保障部《关于实施〈工伤保险条例〉若干问题的意见》中也规定,职工在两个或两个以上用人单位同时就业的,各用人单位应当分别为职工缴纳工伤保险费。职工发生工伤,由职工受到伤害时其工作的单位依法承担工伤保险责任。

　　因此,社会保险问题也并不能成为反对大学生劳动者主体资格的理由。

　　四、立法完善建议

　　(一)出台相关措施,明确对于兼职大学生的法律保护

　　与普通劳动者相比,兼职大学生的弱势地位更加明显,因为权益受损后救济途径不畅通,所以他们往往选择息事宁人,自认倒霉。笔者认为,立法的修订非一蹴而就,可以考虑先出台相关措施,保护兼职大学生的合法劳动权益。例如以司法解释形式,明确大学生兼职的法律性质,同时由人力资源和社会保障部出台规章,限定大学生劳动者的劳动强度、工作时间,建立纠纷解决机制等等,使大学生兼职有法可依。地方各级人大和政府还可以结合大学生劳动者的身份特征和工作特点,通过地方立法制定特别的保护措施。如温州市就规定“打工大学生若在劳动过程中发生伤亡事故,可以比照《劳动法》中关于工伤的规定处理。”北京市有关部门联合颁发了《关于北京普通高校学生勤工俭学活动规定》,对于学生打工期间因工负伤,规定由用人单位比照职工工伤保障标准补偿,学生享受工伤待遇;学生打工劳动报酬不得低于北京市最低标准等[9]。通过这些措施,尽快弥补当前劳动立法的不足,公平维护大学生劳动者的合法权益。

　　(二)完善劳动立法,给予劳动者特有定义

　　健全劳动权益保护方面的立法既是保护大学生劳动者的现实需要,也是我国劳动力市场客观情况变化的必然要求。有观点认为,《劳动合同法》规定了非全日制用工制度,这“无疑是大学生兼职的劳动法依据”[10]。然而,适用非全日制用工制度的前提是大学生必须属于立法明确的劳动者范畴。

　　这又回到根本问题上来了,即劳动者的界定问题。

　　我国属于大陆法系国家,立法上以成文法为主,但是劳动法对于劳动者概念界定却没有引起立法者的足够重视,加之我国司法实践往往严格采用文义解释,这便导致一些本应当受到劳动法保护的劳动者被排斥在保护范围之外,兼职大学生就是其中一例。笔者认为,劳动者是一个复杂的概念,在不同的制度语境中含义不一,为了区别劳动法上的劳动者与其他领域的劳动者,应该在未来的立法修订中完善劳动法,给予劳动者特有定义。这个定义的给出应当考虑以下两个因素:

　　1.进行开放式概念设计市场经济的不断发展,使人们的劳动形态日趋多元。即使在有劳动者定义的立法例中,劳动者概念也是一个不确定的法律概念,如前述的日本。英国1996年《劳动权利法》第230节第1条把雇员定义为“已缔结服务合同或根据服务合同工作的个人。”《加拿大劳工(标准)法》(1965年)第2条第3款规定,职工表示任何被雇佣以从事熟练或不熟练的、体力的、办公室的、技术的或经营管理工作的人[1]。从这些界定看,劳动者概念都是不确定的。

　　正如弗兰克所言,“法律的许多不确定性并不是一个什么不幸的偶然事件。它具有巨大的社会价值。”我国正处于经济的转型时期,产业结构的变化和市场竞争的激化,以及劳动者观念的变化,使劳动形态多样化不断发展。一方面,不仅作为劳动法适用对象的劳动者的劳动形态多样化,另一方面,在传统劳动法适用对象之外的非劳动者中,其劳动形态的多样化也在大量出现。可见,劳动力市场的客观状况要求我们必须从动态的角度来定义劳动者,在劳动立法中对劳动者概念应当做开放式设计,以与现实状态相适应。

　　2.以“使用从属性”为界定标准在劳动关系的各种特性中,从属性即劳动者从属于用人单位是最本质的属性,故大陆法系向来以此为标准对劳动者做出认定。如德国联邦劳动法院1996年的“加油站学生兼职案”便是一例,该判决根据学生课余在加油站的工作时间、任务内容等方面必须听从安排的事实,判断两者之间形成了具有从属性的劳动关系,并因此责令加油站按比例补发兼职学生与全职工人工资福利上的差额[3]67-83。

　　各国学者对于从属性又分别提出了人格从属说、经济从属说、组织从属说等学说。日本则在人格从属说和经济从属说基础上,提出了“使用从属性”标准,笔者认为可资借鉴。所谓使用从属性,是指受雇者是否从属于用人单位并被用人单位使用,其具体的判断标准可以概括为以下几点:第一,对从事和依赖的工作的指示,是否有承诺的自由;第二,工作中有无指挥监督;第三,工作地点、时间有无拘束性;第四,有无劳务提供的代替性;第五,有无报酬与劳动的等价性[11]。其中,前三项最为重要,同时对各种要素进行综合分析,来决定劳动者性质的有无。具体来说,是把劳动者的出勤、缺勤、工作时间、工作量、工作内容、工作方法等是否由本人自由决定作为“使用从属性”的内容加以考虑,以此为中心判断是否为劳动者。我国劳动立法可参考“使用从属性”标准,对劳动者概念做出扩张解释,对在不同劳动力配置模式下从事劳动给付的人,给予劳动者应该得到的法律保护,这样的话用人单位即使利用非典型劳动形态也要服从劳动立法的规制,从而扩大法律保障非全日制劳动者的范围。

　　总之劳动权是我国宪法赋予每一个公民的基本权利,只有合理界定劳动者的范畴,才能切实保护包括兼职大学生在内的全体劳动者的根本权益,也才能更好地符合非全日制用工的临时性与灵活性,真正实现立法之最终目的。

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