组织者违反安全保障义务存在主观过错

　　三、自驾车旅游组织者侵权责任构成要件及免责事由

　　如前文所述，笔者认为组织者的安全保障义务存在于侵权法调整和规范的范畴内，组织者违反安全保障义务的行为就属于侵权行为。下面将具体剖析适用过错责任归责原则情况下，自驾车旅游组织者的侵权责任构成要件和免责事由。

　　(一）侵权责任具体的构成要件

　　1.组织者违反安全保障义务行为的违法性

　　在侵权领域，安全保障义务的义务来源主要是成文法的规定。法律在社会生活一些领域规定了相应的安全保障义务，自驾车旅游组织者违反法律明文规定的安全保障义务，其行为已然具有违法性，这部分内容已在前文阐明，此处不再赞述。

　　2.组织者违反安全保障义务存在主观过错

　　安全保障义务人过失违反安全保障义务，是构成此种侵权责任的客观要件。过错包括故意和过失，组织者违反安全保障义务的过错形式只能是过失。过失，包括疏忽大意和过于自信。组织者对自己行为的结果，应当预见或者能够预见而没有预见，为疏忽大意的过失；组织者对自己行为的结果虽然预见却轻信可以避免，为过于自信的过失，这都是行为人对安全保障义务的违反。如果组织者的过错是故意，那其行为就不是违反安全保障义务，而是直接的故意侵权行为了。可见，组织者的过失是此类侵权责任的必要条件。

　　在确定防范、规制组织者是否存在过失时，首先应当检索现行法律法规，看是否存在对组织者违反安全保障义务的范围有直接明确的规定，如果有，则应直接适用法律标准。具体说来，就是组织者违反法律法规规定的，即可以直接认定其具有过失；如果没有法律明文规定，就只能以一个正常的自然人在通常情况下会达到的注意义务的外延范围，来评判组织者是否已尽到了安全保障义务的一般标准。如果组织者釆取的措施，未能达到自然人在通常情况下会采取的措施标准，或者正常自然人根本就不会采取此种措施以致使权利人的人身和财产受到损害，则组织人同样构成过失。反之，则其不存在过失行为，更遑论让其承担民事赔偿责任。

　　3.参加者有受到损害的事实

　　构成违反安全保障义务的侵权行为，同样应当具备损害事实要件。损害事实包括人身损害和财产损害。人身损害主要是参加者的生命权、健康权、身体权等人身性质的相应权利受到不法侵害，而财产损害主要是指财产的直接或间接损失，一般不包括期待利益的损失。在一些侵害参加者人身权益的损害事实中，受害人及其人身法益的继受者还可以请求精神损害赔偿。

　　4.组织者违反安全保障义务行为与参加者受到损害之间具有因果关系

　　安全保障义务多数是以积极作为的方式来予以体现的，但组织者某些消极不作为行为同样也有可能导致参加者的人身或财产受到损害。违反安全保障义务的侵权行为就是这样一种不作为的侵权。正如台湾学者王泽鉴所说：不作为作为侵权行为务必以作为义务为前提和基础。那么，现有的因果关系判定标准主要是针对作为侵权的，对于不作为侵权的因果关系又该如何判断呢？笔者认为，对组织者不作为行为与损害后果之间的因果关系，不应当从“是否系加害行为导致了损害的发生”这一事实上的因果关系层面加以理解，而应当从“如果组织者达到了应有的注意维度、履行了其应当履行的作为义务，是否可以避免或者减轻损害后果”的角度来理解。即当组织人实施了其应当实施的作为行为，损害后果就不会发生或者可以相当程度地减轻，则认为存在因果关系；否则，则不应认为存在因果关系。

　　(二）免责事由

　　组织者的行为如果具备上述四要件则其侵权行为成立，但这是否能够必然得出组织者就应承担相应的侵权赔偿责任呢？答案显然是否定的。这是因为，即使客观上组织者违反安全保障义务的行为导致损害事实的发生，但是，如果组织者有充分合理的抗辩事由，就可以减轻或者免除其侵权责任。具体而言主要有以下几个方面：

　　1.不可抗力之抗辩

　　我国《民法通则》第107条规定：因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外。第153条规定：“不可抗力是指不能预见、不能避免和不能克服的客观情况”。不可抗力由自然原因如地震、洪水、台风等和社会原因如战争等两部分组成，它不受人们意志控制并且独立于人的行为之外，是减免侵权行为人的民事责任的特别抗辩事由。它之所以构成免责事由，是因为不可抗力是行为人无过错的客观事件。但是，不可抗力免责条款有着严格的适用条件，必须是在行为人对事件的发生无法预料、无法避免和无法控制的情形下才具有抗辩事由。如果行为人明明知道不可抗力事件可能发生，却没有采取任何措施，放任不管导致发生侵权损害的，则其就不能以不可抗力提起免责抗辩。例如，气象部门已发布某地区强降雨地质灾害预警信息的情况下，俱乐部依然组织参加者驾车前往或者经过此地，一旦遭遇灾害，参加者人身财产受损，则俱乐部应当对这个损害结果承担全部或部分责任；受损自驾车游客若明知存在上述风险，仍然驾车前往的，也应当对损害结果承担部分责任。

　　2.受害人过错之抗辩

　　我国《民法通则》第131条明确阐述受害人的过错可以成为加害人减轻民事责任的法定事由。在《侵权责任法》领域，法官在决定被告承担侵权责任的范围时，通常依据比较过失理论，把原告和被告两者在原告遭受损害中所起的作用进行比较，然后根据二者各自过错对损害后果造成原因的大小决定被告承担的侵权损害赔偿范围。据此规定，受损自驾车旅游参加者因为自己的过错行为，如不听从组织者指挥、不服从集体决定、明知存在很大风险毅然为之、险情发生后怠于或者疏于釆取自救措施或者自救措施采取不及时而使其人身、财产遭受重大损害的，法律没有必要保护不重视自身利益的受害人，也没有理由要求组织者和其他同行者为其过失行为买单，而应当根据“谁行为、谁责任”的法理要求，由受害人自己承担其过错行为造成的法律后果。

　　3.参加者自甘冒险之抗辩

　　自甘冒险最早产生于英国普通法对雇佣关系领域责任的认定，后来形成规则逐渐延伸到侵权法的一般领域，成为英美侵权行为法的一个基本抗辩事由。尽管我国2010年颁布实施的《侵权责任法》没有把自甘冒险纳入侵权责任的免责事由之中，但是这一原则在司法实践中却被法官大量适用。自驾车旅游作为一项户外运动本身肯定存在风险，自驾车旅游参加者在其认知能力范围内明知或者应当知道自驾车旅游风险的存在，但在其综合考量自身实际能力决定参加之时，就可以看作参加者对自驾车旅游中的风险自愿承担的一种意思明示，并由此相应地承担旅游中可能对自己造成的损害后果。

　　自甘冒险是否必定免除或降低组织者的民事责任呢？笔者认为，自驾车旅游虽然强调了个人行为的自主性和风险自济性，其不应将个人人身财产的安全责任完全转嫁于其他个人或者组织。但尽管如此，也不可就认为参加者的自甘冒险就可以排除组织者与参加者相互之间的救助义务。在现实生活中，人们选择相约自驾出游，其中一个很重要的原因就是能够互相帮助、降低风险，使损害降至最低。否则，大家都单独出游，何苦冒着承担责任的风险相约一同出游呢？在自甘冒险的情况下，即使受害人有比较严重的过错，作为组织者不可置之不理，应该实施积极行为加以制止。

　　此外，其他法定的一些免责事由，如合法行为、正当防卫、紧急避险也同样适用于与本文论述的因违反安全保障义务而发生的侵权责任之抗辩。
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