我国民商事仲裁行政化的历史演变及其去除

　　徒法不能以自行。我国《仲裁法》颁布实施至今已经过近20年的发展，但是仲裁法所明文确立的仲裁的独立原则却未能在现实中得到实现。相反，我国民商事仲裁的行政性趋向十分明显，这种行政化的趋向既违背了我国《仲裁法》的规定，也与国际仲裁实践格格不入，成为阻碍我国仲裁发展的瓶颈。

　　一、我国民商事仲裁行政化的现状及危害分析。

　　（一）我国民商事仲裁行政化的现状。

　　所谓仲裁行政化，即政府通过行政手段对仲裁机构进行管理或干预，使其在诸多层面具有政府行政特征的一个过程或者结果。体现在仲裁制度的各个方面。

　　首先，仲裁机构行政化现象严重。仲裁委员会是我国常设仲裁机构的形式。目前，我国仲裁委员会总数已超过215家。全国仲裁委员会的体制五花八门，有的隶属政府法制办，有的隶属政府办公厅，也有的隶属司法局[1].我国绝大部分地方政府大都参照事业单位对仲裁委员会进行管理，把仲裁委员会办成当地政府的下属职能部门。政府为仲裁委员会设置上至政府主要领导下至主管部门的管理体系，全方位地纳入政府管理，并将相关公务人员安插入仲裁委员会的决策层[2].许多仲裁机构的办事机构或秘书机构享受行政级别上的局级或处级待遇[3],仲裁机构的工作计划需要向政府办公室进行通报，与机关事务管理局联系工作，参加各种政府会议和政府主导的行政活动。除了北京仲裁委员会等少数仲裁机构已将收费变为经营服务性收费，绝大多数仲裁委员会的财务未实现独立，仲裁收费的项目和收费标准均由政府核定，仲裁收费被定性为“行政事业性收费管理”,进入同级政府财政收入，实行收支两条线的政府财政管理。

　　其次，仲裁机构组成人员的行政化现象普遍存在。我国大部分仲裁委员会的决策层人员都由政府任命，而所任命的人员多为公务人员。仲裁委员会主任有的由副省长兼任，有的由省党委统战部副部长兼自治区工商联党组书记兼任，有的由市政府有关领导兼任，而有的由政府法制办主任兼任。仲裁委员会的主任由本职工作更为重要的政府官员兼任，必然的结果是主任无暇处理本应该由其主持的仲裁委员会的决策、会议等工作，也无法完成《仲裁法》规定的应由仲裁委员会主任亲自处理的事务，如指定仲裁员、决定仲裁员是否回避等。很多仲裁委员会都达不到《仲裁法》要求的“仲裁委员会的主任、副主任和委员由法律、经济贸易专家和有实际工作经验的人员担任。仲裁委员会的组成人员中，法律、经济贸易专家不得少于三分之二”的要求。对仲裁委员会其他工作人员的人事问题，很多地方也参照公务员或事业单位管理，有的直接定位为公务员，纳入行政序列管理。

　　再次，仲裁审判程序的行政化趋势明显。《仲裁法》规定在仲裁过程中，仲裁庭独立进行仲裁，不受任何机关、社会团体和个人的干涉，亦不受仲裁机构的干涉。可见，仲裁法已将对所有案件包括疑难案件的审理和判决权都赋予给了仲裁庭，由仲裁员组成的仲裁庭应拥有完全独立的仲裁权，任何机关、社会团体和个人都不能干涉，甚至仲裁机构都不能侵害其独立的仲裁权。

　　然而，在我国的仲裁实践中，破坏仲裁庭独立裁决权的情况却并不鲜见，仲裁的行政化趋向明显。

　　例如，有的仲裁机构为强化对仲裁案件质量管理，公正、公平地审理重大疑难案件，发布《重大疑难案件集体讨论制度》，成立重大疑难案件集体讨论小组，强制要求重大疑难案件必须经过集体讨论。若仲裁庭不采纳评议结果，而该案被法院以评议结果相同的理由予以撤销或不予执行，则该情况应纳入该案仲裁员的考核档案，作为仲裁委员是否续聘该案仲裁员的重要参考。不难理解，这种集体讨论疑难案件是借鉴了我国法院独有的审判委员会制度。审判委员会制度因违背直接审判原则等缺陷而饱受诟病，却在仲裁领域得到继续的发扬和延续。这是对仲裁员和仲裁庭独立仲裁权的极大破坏，也明显违反《仲裁法》的规定。

　　（二）仲裁的行政化从根本上破坏了仲裁制度的基石和基本框架，成为我国仲裁制度发展的瓶颈，危害严重。

　　仲裁行政化违背了仲裁制度最本质的要求，否定了其存在的必要性。关于纠纷的解决，存在着三种基本途径：一种是代表国家权力的诉讼机制，另一种是代表私人自治的和解和协商，而第三种途径就是代表社会力量的纠纷解决机制--仲裁制度[4].

　　这也是仲裁制度得以存在的根本原因。仲裁的独立性、民间性、灵活性是仲裁制度存在的基础和存在的根本理由。当仲裁脱离了其民间性，成为政府公权力的体现之一，则仲裁就成为重复浪费社会资源的系统，整个仲裁制度就失去了自身的特色及存在的必要了。

　　仲裁行政化违背我国加入世贸组织的承诺的条约义务。在WTO基本框架中，仲裁被定性为“中介服务”类项目纳入《服务贸易总协定》的调整范畴，其收费为中介服务费性质。我国政府应当摒弃历史形成的仲裁的行政化趋向，恪守承诺，认真履行国际责任，与国际接轨，实现仲裁的民间性。而十余年来，我国仍然没有实现仲裁的非行政化，这无疑对我国的国际形象造成负面的影响。

　　仲裁机构人员的行政化，影响仲裁委员会职能发挥。由公务人员兼任的仲裁委员会主任、副主任及委员等职务，往往成为只是挂个名、占个编制的虚职，相关人员并没有将身心投入到仲裁事业中。这样的人浮于职位的情况体现了政府部门既想管控仲裁机构，又无心全力付出的矛盾心理。仲裁机构工作人员的公务员化导致其市场意识较差，工作效率和服务质量提升缓慢。

　　另外，仲裁审判程序的行政化破坏了仲裁员独立审判的基本原则。对仲裁员素质不信任，打击了仲裁员的工作积极性。违背了国际通行的仲裁规律，损害了仲裁独立、公正的信誉，也影响了仲裁正常发展。

　　最后，仲裁行政化导致仲裁机构需要花大量的时间、精力、人力、物力参加各种由政府组织的与仲裁业务无关会议、活动，向政府汇报工作情况，接受政府部门的考评等。这些活动占用了仲裁机构人员正常的工作时间，影响了仲裁自身的业务进展。

　　二、我国民商事仲裁行政化的历史演变及成因。

　　如果说，在《仲裁法》颁布前，我国民商事仲裁的行政主导性是无法可依的结果，那么为何《仲裁法》颁布并明确确立仲裁机构独立于行政机构后，我国的民商事仲裁行政化的倾向仍然存在？在我国，这样的不正常的结果却有其发展上的逻辑上的合理性。分析我国民商事仲裁行政化历史及其成因，是探寻去行政化的必经之路。

　　西方民商事仲裁渊源于原始社会氏族部落首长对内部纠纷的居中公断，而民商事仲裁的发展是商品经济的衍生品之一。而在我国，仲裁制度并非我国传统已有的制度，是我国引入外国法律制度的舶来品之一。在1995年《仲裁法》公布前，我国仲裁制度是完全的行政仲裁。仲裁机构是行政系统的一个职能机关，按行政区域和行政主管关系设立，由隶属的行政管理部门进行对口管理。从20世纪70年代的“先裁后审”阶段，到20世纪80年代的“又裁又审”,仲裁活动均由由行政机关直接管控。

　　1995年《中华人民共和国仲裁法》确立了或裁或审的原则及仲裁机构独立于行政机关的原则。国务院主导了仲裁机构的重组工作，印发了《重新组建仲裁机构方案》、《仲裁委员会登记暂行办法》和《仲裁委员会仲裁收费办法》，规定仲裁委员会设立初期，其所在地的市人民政府应当参照有关事业单位的规定，解决仲裁委员会的人员编制、经费、用房等问题；仲裁委员会的组成人员也由政府任命。各地政府依照上述规定完成了对仲裁委员会的重组。在重组后的仲裁委员会的发展过程中，大多数政府并没有逐步退出仲裁领域，而是继续对重组后的仲裁委员会进行直接领导和监护，并未实现仲裁的自治性。

　　与西方民商事仲裁曾经所受的来自司法权的排挤不同，我国民商事仲裁依赖于行政权也受制于行政权。这是由几方面的原因造成的。

　　其一，《仲裁法》对仲裁机构的模糊定位。虽然我国《仲裁法》第8条规定：“仲裁依法独立进行，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”但只明确了仲裁机构不是行政机关，没有确定仲裁的民间属性，也没有明确仲裁机构是什么类型的法人组织。虽然，从理论和国外立法实践来说，仲裁的民间性是一个常识性问题，无论仲裁法是否明文确定仲裁的民间性属性，都不能改变这一定性[5].但是在我国的仲裁实践中，立法的不明确却直接导致了人们对仲裁及仲裁机构的误解。

　　其二，仲裁法规定了仲裁委员会应由政府有关部门和商会共同组建，但我国市场经济发育尚未完善，企业和商会等第三种社会力量薄弱。我国各地的商业阶层势力和凝聚力并没有那么大到可以独立支撑仲裁体制；且我国很多地方的商会、工商联本身也是政府主导组建的半官方组织。所以，在各地组建仲裁机构过程中，政府起到决定性的作用。配备仲裁机构人员、安排仲裁机构用房、提供资金支持等，都是政府一手操办，没有政府的支持，仲裁委员会无法建立起来。因此，政府认为自己有责任、有义务也有权利掌控仲裁机构。这种情况下，仲裁的行政化似乎不可避免了。

　　更重要的是，我国的政府是无限政府，我国的法治道路更趋向于是一种“政府推进型”的路径[6].政府的权限没有边界，似乎只要是社会事务都应该政府管理并负责。政府有这样的惯性思维和做法；老百姓也习惯性地认为政府有对社会事务负责的义务，所以有困难，找政府，是通常的做法。仲裁事务不是普通的民间事务，而是涉及到纠纷裁判权的类似于司法权的事务，对于这类司法权的事务，我国政府更加坚定地认为自己不能任其随意发展而不予监控。

　　三、我国民商事仲裁去行政化的路径探析。

　　仲裁行政化是影响我国仲裁事业发展的一个根本性问题，严重制约着我国仲裁制度未来的发展方向。很多学者发出了“中国仲裁机构向何处去”的思考[7].个别仲裁机构如北京仲裁委员会已经尝试转型，但就全国范围来看，转型的进度缓慢，成效不明显。借鉴国外的仲裁经验，探寻全国范围内有效地仲裁去行政化的路径，势在必行。

　　（一）完善仲裁发展的法治及社会环境，深入宣传仲裁理念，坚定实现仲裁民间性的改革目标。

　　我国民商事仲裁出现明显的行政化趋向从客观上看，是由于我国缺少仲裁制度赖以自然生成和发展的法治和社会土壤造成的。仲裁制度的生成和发展需要较为发达的市场经济、有限政府和强大的社会力量。而在我国，这些外部环境尚未成熟。应大力发展市场经济，鼓励和支持介于国家、私人之间的社会第三种力量的长足发展，为仲裁制度健康发展提供必要的外部环境。国务院办公厅〔2007〕36号文发布了《关于加快推进行业协会商会改革和发展的若干意见》，为完善社会主义市场经济，推进社会第三方力量的发展指明了道路。

　　另外，由于我国缺少仲裁的传统，大部分民众和政府官员主观上对仲裁制度及其独立性、民间性、专业性的特征了解甚少，造成了实践中按照“行政推动”的惯性管理仲裁行业的做法。近年来，越来越多的商事合同当事人主动选择仲裁，比如商品房买卖合同、建筑施工合同等，仲裁理念在民间的传播取得一定的进展[8].但与此同时，很多政府官员由于疏于学习，对仲裁的理解还停留在旧有的思想上或者即使他们明知仲裁的特性，但认为那是西方的做法，不符合我国的国情。思想是行动的先导。应深入宣传仲裁法，使仲裁民间性、独立性的理念深入普通民众特别是行政官员的心中。

　　我国仲裁委员会应从机构设置、人员配备与引入、财产、收费等方面与政府彻底分离，成为独立的社会团体法人。调整不符合仲裁独立性和民间性特质的机构设置；现职公务员不得在仲裁委员会中兼任职务，已经享有公务员及事业单位待遇的工作人员必须脱钩。仲裁委员会使用的国有资产，要明确产权归属，必要的办公设施可以划归仲裁委员会所有，不适于划归仲裁委员会所有的财产应确立租赁关系，并保证租赁合同的稳定履行。实现仲裁机构自收自支、按经营服务收费的财务政策；与国际接轨，给予仲裁机构免税政策。另外，应建立仲裁机构的退出机制，那些不适宜市场经济要求、口碑差、业务质量低、长期入不敷出的仲裁机构应顺应市场规律，予以关闭。

　　（二）尽快成立中国仲裁协会，完善其各项职能。

　　依照《仲裁法》的要求，在我国设立一家仲裁协会，为公益性社会团体法人。对于中国仲裁协会的设立，有学者认为应放弃全国统一的“中国仲裁协会”,依靠仲裁行业自身的力量自发形成多个差异化的仲裁协会，并逐步实现仲裁协会之间的合作与竞争。理由是：现有的法律规定不足以为中国仲裁协会的设立提供无可置疑的合法性支持，且《仲裁法》对中国仲裁协会在行业规范、监督和服务方面的职能定位模糊，可操作性差[9].但笔者认为，目前我国的市场经济和民间力量尚在发展初期，仲裁行业尚不具备自发组成仲裁协会的能力；在目前阶段，由国务院协调各个仲裁委员会和相关部门，尽快完成中国仲裁协会的筹建工作，是可行的路径选择。

　　在中国仲裁协会组建后，必须坚持民间性、公益性和不干涉个案的原则。全国所有的仲裁委员会及其工作人员及仲裁员均应强制加入该协会，享受该协会的福利并接受协会监督。协会章程由全国会员大会制定。应合理设置组织机构，规范其法人运作机制，明确权责，建立自我约束机构；实现仲裁行业的自我服务、自我管理和自我监督；协调仲裁与相关部门的关系；极维护仲裁从业人员及仲裁员的权益；做好仲裁业务的宣传、推广工作，使仲裁理念广为传播，进而巩固仲裁的权威性和公信力。仲裁协会的收费及经费使用规范应经过会员大会讨论通过，仲裁协会应按年度将其财务状况进行审计并予以公开。中国仲裁协会依照《仲裁法》和《民事诉讼法》的有关规定制定《仲裁规则范本》，供全国的仲裁委员会参考使用。

　　（三）推进仲裁机构的自我完善。

　　加强仲裁自身建设对仲裁的去行政化至关重要。目前政府不愿、不敢放弃对仲裁的管理的原因之一是对于仲裁自我管控能力的不信任。仲裁制度的自我完善后，仲裁的去行政化将是必然的结果。我国仲裁委员会应树立以当事人为核心的服务意识和以服务取胜的市场理念，建立和完善科学合理的内部组织机构和管理制度。认真执行换届选举制度，实行民主管理。仲裁委员会的决策层应精简、高效。仲裁委员会的负责人即主任应当由专职人员担任，以保证其能充分履行职责。副主任及委员的三分之二以上的成员应是法律、经济贸易领域的专家。《仲裁法》所规定的“副主任2-4人，委员7-11人”的限额应予修改。

　　委员的人数应按需设置，由各仲裁委员会自行决定人数，并应选聘能真正履行其职责的人士担任委员。对于仲裁委员会其他工作人员应因事设岗，按岗聘人，建立并逐步完善岗位责任制和绩效考核制，增强工作人员的责任感、积极性和主动性。

　　仲裁委员会的职责是为案件的仲裁提供各项服务，如立案、送达、组成仲裁庭、收费、通知等；对案件的审理和裁决权属于由仲裁员组成的仲裁庭。仲裁机构与仲裁庭之间是服务与被服务、协调与被协调之间的关系。在仲裁机构不干涉仲裁员独立仲裁权的前提下，我国的仲裁机构应借鉴国际仲裁机构对仲裁庭的裁决进行适度管理的做法，以保障仲裁裁决的质量、审核可能的程序过失。例如，国际商会仲裁院仲裁规则规定：“仲裁庭应在签署裁决书之前，将其草案提交仲裁院。仲裁院可以对裁决书的形式进行修改，并且在不影响仲裁庭自主决定权的前提下，提醒仲裁庭注意实体问题。在裁决书形式经仲裁院批准之前，仲裁庭不得作出裁决。”可见，国际商会仲裁院内部监督职能包括建议职能和核阅职能；监督范围是全方位的，从形式到内容，从实体到程序。但此种管理必须是柔性的，并应受到严格限制，绝不可以集体案件讨论等形式剥夺仲裁员的独立裁判权。

　　（四）完善仲裁的内部监督、行业监督、司法行政监督和法院监督体系；健全仲裁的法律责任体系。

　　脱离了行政权监护的仲裁制度需要完善的监督体系。应积极探索仲裁委员会自身的内部监督体系，合理分配职责、设置职位，设置机构内部的投诉途径，实现自查自纠。行业监督是指仲裁协会作为行业协会对仲裁委员会和仲裁员的监督。仲裁协会应会同相关部门制定《仲裁行业职业道德和执业纪律规范行为》，并严格遵照该规范对违纪行为进行监督和处罚。

　　司法行政监督是指仲裁委员会注册地的司法行政机关对仲裁的监督。司法行政部门是法定的仲裁委员会的注册机关，仲裁行使的裁决权具有准司法性，故由司法行政机关对仲裁委员会及仲裁从业人员进行监督既有其必要性又有其合理性。由于仲裁委员会是非营利性的社会团体法人，司法行政监督应区别于一般行政管理，可借鉴对律师行业监督的做法。

　　司法行政监督一方面应包括仲对仲裁机构和仲裁员违反职业道德和执业纪律规范行为的监督，如受理投诉、调查和处罚等；另一方面，应当包括对仲裁委员会的审计监督。应由司法行政部门按年度请有关审计部门对仲裁机构的财务状况进行审计，以查处侵占、挪用单位资金等不法行为。司法行政监督与行业监督都是依照《仲裁行业职业道德和执业纪律规范》进行，一般情况下，对于违反该规范的仲裁员、仲裁从业人员和仲裁委员会，由仲裁协会处分；情节严重的，由司法行政机关予以处罚。

　　法院监督是对仲裁活动的一种事后监督，是指人民法院依据我国《仲裁法》、《民事诉讼法》对仲裁裁决进行审查，对存在法定事由的仲裁裁决做出依法撤销裁定或者不予执行的裁定。近年来，国际仲裁领域出现了加强法院对仲裁监督的趋向。如英国《1996年仲裁法》确立了允许仲裁双方就仲裁裁决中的法律问题上诉到法院的制度[10].这是法院对仲裁进行司法监督的质的变革。我国的仲裁立法应关注这一趋势，适时决定是否加强对仲裁的法院监督力度。

　　仲裁机构及其从业人员及仲裁员可能承担的法律责任有民事责任、行政责任和刑事责任。对于民事责任而言，存在三种理论和做法，即责任豁免论、责任有限豁免论以及责任承担理论。综合考虑仲裁的民间性及其契约性、权利义务对等的公平原则及仲裁裁决权的特殊性，责任有限豁免论应是合理的选择。为保护仲裁当事人的合法权益，监督仲裁行为，我国应当立法明确当仲裁员和仲裁机构对其有意或故意的不当行为的损害结果承担民事责任，并明确其责任限度[11].行政责任是指司法行政监督机关对仲裁机构和仲裁员违反职业道德和执业纪律规范行为的处罚，应包括训诫、罚款、暂停执业、责令终止执业等。刑事监督部分，我国刑法已经确立了“仲裁员枉法裁判罪”;对于仲裁委员会的从业人员及仲裁员的索贿、受贿行为，亦应参照商业贿赂罪予以定罪或者设置单独的罪名予以处罚。