我国《物权法》中浮动抵押制度的不足与完善

　　我国《物权法》第 181 条、189 条和 196 条分别规定了浮动抵押的主体、担保物范围、登记以及结晶制度。但仔细分析《物权法》的相关规定不难发现，该制度仍然存在不完善的地方，以致于商业银行在适用时需要承担很大的债权风险。本文拟在民法理论的基础上，结合金融法、法经济学的知识，对该制度的立法缺陷予以揭示，参考域外立法提出改革对策，并就现有立法条件下作为债权人的商业银行在适用该制度接受债权担保时的风险防范提出对策性建议。

　　一、我国浮动抵押制度的立法缺陷及其对银行债权的影响

　　（一）担保物范围立法缺陷及其对银行债权影响

　　我国《物权法》不但将浮动抵押担保的担保物仅限定为动产，而且也没有规定是以全部财产还是以部分财产为担保物。这一规定不但不符合《物权法》的立法精神，并且也经不起法律经济学的分析，最终会削弱银行债权实现的可能性。

　　在物权法草案中，为了有利于实现不动产的融资资金的担保功能，规定了不动产之上可以设立浮动抵押，只不过抵押权自该不动产实际存在时才发生效力。但是在最终颁布的《物权法》中，第 181条规定可以设立浮动抵押的担保物，仅限于现有及将有的生产设备、原材料、半成品及成品，也就是仅限于现有和将有的动产而已。笔者认为，此种规定显然既不符合《物权法》物尽其用的立法精神，也不能顺应市场经济发展对资本市场快速流通提出的要求。

　　此外，针对浮动抵押的标的物，我国仅限定为动产，而没有具体规定是以未来全部动产还是以部分动产作为抵押物。实际上，为了引进英国判例法上的浮动担保制度，在物权法草案中，一度规定了企业担保,并且将其担保物范围设定为全部财产。

　　但最终生效的现行《物权法》却将之删除，使浮动抵押担保物是全部财产还是部分财产成为悬案。笔者认为，我国对担保物的财产范围不做规定的做法，容易滋生担保人的不诚信行为，从而增大债权人的风险。因为，基于我国浮动抵押制度，一方面抵押标的物在结晶之前由担保人占有，并且担保人享有处分权；另一方面金钱又不属于浮动抵押担保物。如此一来，在当事人就浮动抵押担保物的范围也未作约定的情况下，担保人很容易将附加值高的产品或者资产出售给善意他人进行变现，从而降低浮动抵押担保物的价值，这无疑将使该抵押关系对于债权实现的担保功能大打折扣。

　　从经济学角度分析，马柯维茨投资组合理论要求，投资者应当把资金按照一定的比例分别投资于不同种类的有价证券或同一种类有价证券的多个品种上，也就是不能把所有鸡蛋放在同一个篮子里，以防止风险的增加。而我国《物权法》将浮动抵押担保物仅限定为动产，断绝了债权人通过不同种类、不同性质的担保物来分散担保债权实现风险的可能性，这显然无益于债权人的债权安全。

　　首先，《物权法》第 181 条规定金钱不能成为浮动抵押的担保物，人为增加了债权风险。当债权无法通过浮动抵押动产实现时，银行即便明知债务人尚有银行存款，也无法通过抵押权实现程序限制债务人的处分权，而只能望钱兴叹。

　　其次，将不动产排除在浮动抵押的担保物之外，客观上使这一制度的担保功能大大减弱。在我国，不动产的附加值比动产的附加值要高很多，而且一般在企业破产之时，设备的高折旧率令其价值大打折扣，抵押权只能对此类设备结晶，显然不能令银行对其担保功能充满信心。

　　从经济学原理来看，商业银行与债务人作为经济理性人，让其基于自身对风险与利益的判断来选择不动产、动产抑或金钱作为担保物范围，并不存在理论上的障碍。《物权法》通过强制性规定来越俎代庖地强行选择，无疑损害了当事人的经济自由。鉴于浮动抵押的这一制度缺陷，银行自然会自主降低接受此类抵押的频率，这就和立法者通过这一制度来促进融资的立法目的背道而驰了。

　　（二）担保权内容设计上的不足及其对银行债权的影响

　　我国《物权法》在传统固定标的物抵押的基础上增设浮动抵押，使债权人能够对未来的财产在一定的范围内享有优先受偿的权利，从而可能增加了一道债权保护墙，这无疑是有进步意义的。但是，由于该浮动抵押制度仅通过《物权法》第 181 条、第 189 条和第 196 条作了规定，在担保权内容设计上存在明显的不足。

　　首先，抵押物的可浮动性过大。在浮动抵押制度中，抵押物在结晶之前由担保人占有，并可行使处分权。在这种情况下，担保人为了逃避担保责任，有可能在结晶之前把价值高的财产出售给第三人，从而使其流出担保范围。针对这一现象，我国《物权法》在第 189 条规定，只要是属于正常范围内的活动，已支付合理价款，并且取得抵押财产的买受人，抵押权人均不得与之对抗。反之，如果担保人存在严重影响债权实现的情形，则可令抵押财产即时结晶。但是何谓“正常范围内的活动”“严重影响债权实现”的情形，《物权法》均未作详细界定，也没有相应的司法解释出台，这无疑增加了该项抵押权实现的不确定性因素。

　　其次，抵押权救济方式匮乏。如上所述，由于抵押权人对于担保人对抵押物的处分难以介入干涉，为了防止担保人利用浮动抵押制度赋予的该项权利恶意减少其财产从而使抵押权人利益受损，法律应当赋予浮动抵押权人以特殊的救济手段，在担保人恶意损害抵押权人利益，从而不能清偿债务时，能够顺利实现抵押权。然而，现有的立法并未对此作出特别规定，这自然也使银行在适用浮动抵押来担保自己的债权时有很大的后顾之忧。

　　二、域外浮动抵押先进立法规定

　　（一）关于担保物范围

　　1. 英国。英国 2006 年《公司法》第 860 条列出了 9 大类可以设定浮动抵押权的物，包括了不动产和动产，甚至公司未召集的股本、商誉或者任何知识产权都可以作为浮动抵押的担保物。此外，关于浮动担保物的财产范围，英国法规定包括公司现在以及将来取得的全部或者部分财产，换言之，无论是全部财产还是部分财产都可以作为担保。

　　2.美国。在美国，《统一商法典》出台之前，几乎在每个州都规定借款人可以在将来的任何财产上设立担保。《统一商法典》虽然对浮动抵押担保物的范围做了限定，但仍然十分广泛，包括有形的、无形的财产以及金钱等。该法第九章第 357条～360 条规定，在浮动抵押中可以作为担保物的财产范围包括货物、动产（或权利）表征文书、应收账款和知识产权等。[1]

　　不过，美国的《统一商法典》并没有像英国《公司法》那样专门规定是以全部还是部分财产作为浮动抵押担保物。有学者指出,“美国式的浮动抵押多集中于流动性强的财产上。……浮动抵押的利益较为确定地固定于在后所得财产,包括将来利益、变卖收益和易与他物混合的标的物。”[2]

　　3. 日本。日本《企业担保法》规定可以设立浮动抵押权的财产包括动产、不动产,以及企业的无形资产,包括企业对外享有的各种财产性权利。[3]

　　但在财产范围上，日本规定必须以全部财产作为担保物，这一点不同于英国和美国。

　　（二）关于担保权内容

　　1.英国。我国《物权法》规定浮动抵押的抵押权人并不能对抗担保人正常范围内的经营活动，这给抵押权人的债权带来了很大的风险，因为究竟什么是正常范围，我国法律并没有给出相应的规定，这无疑是我国法律的一个漏洞。在英国同样存在这样的问题，对于“正常经营活动”法官给出的解释往往很自由，有鉴于此，债权人在与担保人订立担保合同时往往直接约定限制条款，禁止担保人设立比该浮动抵押权有优先受偿的担保债权。

　　在浮动抵押实现方式上，英国特别设计了一项救济制度——接管人制度。浮动担保的接管人与以解散公司为目的而选任的清算人不同的是，其职责在于继续管理和经营公司的担保财产，[4]代管人事务终了之后，公司仍能继续其营业。这对于维护企业的长久存在甚为有利，因此英国浮动担保的违约救济通常以选任接管人方式为之。[5]

　　2. 美国。首先，美国针对什么是正常的经营范围有明确的界定。美国《统一商法典》第 1-201(9)条规定,一位在正常经营情况下的买家是：（1）真诚或已付出价值的买家；（2）不知道该货品出售会侵犯别人对货品的权益；（3）从买卖该类货品的商人处购买；（4）该种交易是商人通常进行的交易。[6]其次，美国的浮动抵押制度特别看重对债权人的保护，不但允许债权人实施私力救济和公力救济，甚至还允许浮动抵押债权优先于劳动工资和税收等受偿。

　　3. 日本。在浮动抵押权人的救济方式上，日本并没有规定私力救济。根据日本《企业担保法》规定，债权人要实现担保权只能向法院申请，由法院作出裁决。另外，日本也有接管人制度，但是企业的接管人只能由法院指定，债权人则不享有选定权。

　　三、浮动抵押制度缺陷所致银行债权风险之防范

　　（一）加强对担保物的评估和监管

　　浮动担保期间，担保人对担保物享有占有、使用、收益、处分的权利。担保物在结晶之前始终处于浮动状态，担保人在正常范围内可以处分担保财产，使其流出担保物范围，这可能导致担保物数量急剧下降或价值大幅贬低。因此，银行在浮动抵押关系设定之时及存续期间，应当对担保物进行科学评估和严格监管。

　　1. 科学评估。由于浮动抵押中的担保物包含1存量受市场价格和经营者能力的影响，所以在设定抵押之前银行应对担保物的价值进行严格审查。抵押关系设定时的评估尽管无法准确得出担保物权实现时的价值，但是运用市场调研和科学方法，可以计算出一个合理的担保率，以此来估算将来可以实现的财产。同时，银行应在担保合同中约定，银行有权定期或不定期地对担保财产进行评估，如果在评估的过程中发现担保财产出现较大幅度的波动，银行有权要求担保人增加可担保的财产，否则有权宣告债务到期。

　　2. 加强监管。因担保人可以对抵押财产行使处分权，所以为了防止担保人在浮动担保结晶之前的恶意处分行为，银行应当加强对抵押财产的监管。具体可以考虑的措施包括：银行可以要求担保人提供财务报表从而实现日常监管；当担保人财产低于约定的财产水平时，银行可以要求担保人另行提供担保财产；银行可以要求担保人为担保财产购买财产保险，并将保险单交存于银行。除此之外，银行还可以与担保人约定由第三方对担保物进行保管；第三方应做好担保物流动登记，当担保物存量波动较大时，第三方应及时报告银行；若担保人与第三方恶意串通对银行实施欺诈，或者因第三方的故意或过失致使担保财产受损时，均由担保人与第三方承担连带责任。

　　（二）增设限制性和救济性条款

　　我国《物权法》没有直接规定在同一财产上设立多个浮动抵押权或者浮动抵押与固定抵押冲突时抵押权应当如何实现的问题，另外，浮动抵押权不能对抗担保人正常范围内的处分行为，且即使处分行为使债权人受损之时，债权人的救济手段也捉襟见肘。有鉴于此，银行应该在担保合同中增设限制性条款和救济性条款。

　　1. 限制性条款。为了防止担保人恶意出卖担保物，或者在担保物上设定其他的担保，从而增加银行债权风险，银行可以在合同中限定担保人在一定范围内处分其财产，如设定抵押人处分财产的限额，或者以所有权保留的方式进行处分；当担保人超出处分范围时，有义务及时另行提供担保。另外，银行为了防止担保人在担保财产上设立多重担保，可以增加禁止抵押人设立优先于该浮动抵押权得到清偿或者与该浮动抵押权同时受偿的其他担保的条款。

　　2. 救济性条款。我国《物权法》规定债务人不履行债务时，抵押权人可以请求法院拍卖、变卖财产，除此之外没有另行规定更多的实现债权的救济手段，从而忽视了浮动抵押在担保制度中的特殊性。在立法缺位的情况下，银行不妨借鉴英美国家的接管人制度，在担保合同中作出明确约定。鉴于银行在财团管理和企业经营上的丰富经验，这一约定不仅可以降低银行的债权风险，也可能使负债企业起死回生和存续发展，从而创造更多的社会经济价值。

　　参考文献:

　　[1]徐冬根.浮动担保法律问题比较研究[M].上海:上海交通大学出版社,2007:51.
　　[2]李政辉.论浮动抵押[J]. 民商法论丛,(14):701.
　　[3] 许治政 . 对企业担保制度的反思 [J]. 当代法学,2003,(9):38.
　　[4]徐冬根.浮动担保法律问题比较研究[M].上海:上海交通大学出版社,2007:158.
　　[5]黄宗乐.浮动担保之研究——以苏格兰法为中心[J].台大法学论丛,1997,(6):311.
　　[6]苏合成.英美全面业务抵押制度研究[M].北京:北京大学出版社,2004:46.