网络版权侵权行为的认定与归责

　　网络技术的迅速发展向着作权法提出了挑战，产生了各种各样的网络版权侵权纠纷。网络版权的保护对象是网络作品，即只要是以数字化状态存在并且已经与互联网络进行联结的作品，[1]通常将其分为上网作品和网上作品两类，“上网作品”即作品的数字化，“网上作品”即直接以数字化形式表现并在网络上传播的作品。网络版权，即网络作品的着作权，是网络作品的版权人基于网络作品的传播所享有的版权及相关权。一般情况下，网络作品的版权归作者享有，针对“上网作品”,其网络版权人为未经数字化作品的作者及相关权利人。针对“网上作品”,其网络版权人主要是网络作品的创造者，也可以是网络作品的传播者，如网络服务提供者、网络用户等。未经网络版权人许可而行使专有版权人享有权利的行为，即是网络版权侵权。在网络环境下，要实现社会公共利益和网络版权人利益之间的平衡，就有必要对网络版权侵权问题进行深入探讨。

　　一、网络版权侵权的含义

　　在定义网络版权侵权时，有人认为数字化与互联网络并不会将其的版权侵权行为性质改变，故将网络版权侵权定义为： “未经网络上传播的作品的版权人许可，而从事法律授权版权人所控制、限制或禁止的那些活动。”有的学者将传统版权侵权的概念与网络自身的特点相结合，将网络版权侵权定义为“未经版权人许可，又无法定的依据，擅自上传、下载、转载或在网络上以其他不正当的方式行使专有版权人享有权利的行为。”

　　笔者认为第二种定义更为合理全面。网络版权侵权是对网络作品着作权的侵犯，由于网络作品传播具有区别于传统作品传播的特点，网络版权侵权也必然区别于一般的版权侵权行为，在侵权行为方面更多地体现出网络传播的方式，如擅自上传、下载、转载等。在定义网络版权侵权行为时将传统版权侵权的概念与网络自身相结合是必要且合理的。

　　二、网络版权侵权行为的表现形式

　　通说认为，网络版权侵权行为的表现形式大致可以分为三类： “上网”、“网上”和“下网”.

　　（ 一） “上网”侵权

　　“上网”侵权是指擅自将权利人尚未公开发表的作品或者在传统媒体上已经发表但尚未存在于网络中的作品上载到网页上。上载引起的侵权有两种形式： 一是将作品数字化后上载到网上，二是将本身就是数字化形式的作品直接上载到网上，应注意的是，该数字化形式的作品尚未存在于网络中。“上网”侵权多表现为未经网络版权人的许可，以数字化形式将其作品在互联网上发表或发送，如有的个人网站的所有人将复制他人存在于网络之外的作品上载到自己的网站上当作是自己的作品。又如网络使用者或网络服务商将原先以网络之外的其他形式登载的作品上载到自己设立的网页、电子公告栏（ BBS） 等论坛区以供他人浏览或下载。有关作品的数字化问题，中国现行着作权法并无明确规定，但通常认为，数字化作品与传统作品区别仅在于作品形式和载体的不同，传统作品并不会因为数字化而丧失其独创性与可复制性，依然存在版权，“上网”行为若不经传统作品版权人许可而擅自上载，即构成了网络版权侵权。

　　（ 二） “网上”侵权

　　“网上”侵权是将发表在一个网站上的作品在网络上加以非法使用，更多的是对其他网站信息资源着作权的侵犯。应注意此时针对的是已在网络中存在的作品，这是与“上网”侵权针对尚未存在于网络中的数字化形式作品相区别的。“网上”侵权最主要的形式是转载，即指发表在一个网站的作品被另一个网站擅自复制使用。如网络使用者或网络服务商将原先登载在他人网页、电子公告栏等论坛区的内容私自转载到自己的网页、电子公告栏等论坛区以供他人浏览或下载。此外还表现为： 整理编辑网络信息时，删除作者签名档案或在他人作品上签署自己的姓名； 在网络上使用他人存在于网络中的作品时，擅自进行修改、删节等等。

　　（ 三） “下网”侵权

　　“下网”侵权是指将网上作品擅自下载并非法使用。网络上的各类信息资源极为丰厚，往往会出现传统媒体对网络作品的抄袭、复制、下载等。下载是指将发表在网上的作品擅自复制并发表在报刊上，或储存在存储器，或打印在纸上。下载者如果是通过合法的渠道获得作品则不构成侵权，但下载者非经合法渠道获得作品，其行为就直接构成了对版权人的侵权。如 BBS 站网络管理者提供设备，引导并鼓励用户获得游戏软件，经版权人告知侵权事实后，仍拒绝删除或采取其他合法措施； 又如将在学术网络上的电子布告栏中发表的文章，下载并复制到随书附赠的光盘中，随书一起销售，获取利润。

　　三、网络版权侵权行为的认定

　　（ 一） 对特殊的网络版权侵权行为认定的必要性

　　要认定构成网络版权侵权行为与否，需要从侵权行为的构成要件方面判定，网络版权侵权与传统的一般侵权在构成要件方面并无不同，需符合“存在网络版权违法行为”、“存在网络版权损害事实”及“网络版权违法行为与损害事实之间存在因果关系”这三个要件。但由于网络传播具有开放性、交互性、不稳定性和虚拟性等特点，网络版权侵权也必然存在着区别于一般侵权的特点，表现为侵权的全球性、隐蔽性、便易性等，因而在对其进行认定时也区别于一般侵权的认定，对网络环境下一些特殊行为的版权侵权认定是非常有必要的。

　　（ 二） 对特殊的网络版权侵权行为的认定

　　网络版权侵权行为表现为“上网”“网上”和“下网”三种形式，对其具体划分后大致有十多种。因网络产生初衷之一是资源共享，而超链接技术是这种初衷在网页技术上面的反映，是网络生命力的重要因素。因而可结合网络版权侵权构成要件主要针对超链接这一典型网络行为的侵权认定进行分析。

　　超链接是指使用文本标记语言指示电脑或专门软件，在两个不同文档不同部分建立联系，使访问者能够通过一个网址访问到不同网址的文件，或通过特定栏目访问其他栏目。需要认识到的是链接人通过链接向终端用户提供的服务并不是自己的内容，而是对被链接对象的借用。因此，设链人在设置超链接时存在侵犯他人网络版权的可能性。超链接根据不同标准有不同分类，其中最主要的分类是依据链接目标页不同分为浅层链接与深层链接。浅层链接又称“外链”,即是对第三方网站首页或其他网页的链接。用户点击链接之后，即会脱离设链网站，进入被链接的网页。深层链接又称“内链”,是对第三方网站中存储的文件的链接。表现为两种形式： 一种是利用超链接将他人网页的内容作为自己页面的内容的一部分，另一种则是利用超链接跳过他人网站的主页，直接访问该网站的重要内容。

　　一般而言，“浅层链接”中设链网站在其设链内容上明确地指出其链接的网站，明确地指出被链接网站的首页，在这种情况下，用户可以清晰地看到被链接网站，能够意识到其点击链接结果就是访问另一个网页。这种链接通常不存在侵犯网络版权的问题。

　　而深层链接则容易发生网络版权侵权纠纷。笔者认为，深层链接是构成网络版权侵权的。原因主要有以下几个方面： （ 1） 在行为方面，网络版权违法行为是指不属于法律允许的利用网络使用作品的行为。深层链接的链接者在自己网页上设置了超链接语言，或跳过他人主页直接链接站点内容，或将他人页面作为自己页面的一部分，在技术方面虽未实际复制他人网页，但用户往往认为是停留在原来的网页上，视觉上造成了复制的感受，且此类链接多是在被链接者浑然不知的情况下设置的，多未经其许可，链接行为并无法定或约定的依据。（ 2） 在行为对象方面，被链接的对象是他人享有版权的作品。（ 3） 从行为结果方面而言，深层链接行为可能对原网页所有者的权利构成实际损害，如将他人页面作为自己页面的链接行为，用户在点击浏览被链接的页面时，显示的仍是当前页面的网址，容易使用户发生误解，这对被链接网页而言是一种无形的损失。又如直接跳过它人网站首页到达被链接内容的深层链接行为，导致用户接触不到被链接网站的广告，该网站因此而丧失了广告可获取的收益，其财产权益受到了侵害。（ 4） 从因果关系上说，深层链接行为是造成原网页所有者权益受到损害的主要的和决定性的原因。深层链接具备了网络版权侵权行为的三个构成要件，且不属于合理使用和法定许可的情形，构成了网络版权侵权行为。

　　同超链接一样，其他特殊的网络版权侵权行为在认定时，除符合“存在网络版权违法行为”、“存在网络版权损害事实”及“网络版权违法行为与损害事实之间存在因果关系”三个要件外，都有自己在侵权认定方面的特殊性，对其认定时应具体分析。

　　四、网络版权侵权责任的归责原则

　　（ 一） 归责原则概述

　　所谓归责原则，就是确定权利归属所必须依据的法律准则。对于网络版权侵权责任的归责原则，理论界存在以下四种争议： 适用过错责任原则； 适用无过错责任原则； 适用过错推定责任原则； 区分不同情况适用不同的归责原则。

　　笔者赞同第四种观点，认为区分不同情况适用不同的归责原则的做法是合理且灵活的，其他三种主张都存在弊端。由于网络的无形性、开放性等特点，导致他人无过错却会使网络版权受到侵害的情况十分普遍。这种情况下采用过错责任原则存在弊端，一方面确认过错侵权主体比较困难，另一方面，网络版权人要举证证明侵权人主观上的过错也是十分困难的。采用无过错责任原则以造成损害的客观事实作为侵权认定的依据，对使用网络信息的行为限制十分严格，即使无过错也要承担民事责任，这样不利于网络信息传播，会阻碍网络技术的发展。而过错推定原则只是过错归责原则的特殊形式，其本质上仍是过错责任原则，终究未克服过错责任原则存在的弊端。而区分不同情况适用不同的归责原则是与当前我国网络版权保护现状相适应的。针对不同网络主体应适用不同的归责原则，针对网络技术服务提供者采用过错责任原则，对于网络作品提供者应适用无过错责任原则。同样，针对不同的侵权行为应分别适用不同归责原则，多主张对于直接侵权行为适用无过错责任原则，而间接侵权行为适用过错归责原则。

　　（ 二） 不同网络侵权行为的归责原则

　　在网络环境下存在着直接网络版权侵权行为与间接网络版权侵权行为之分，且二者应适用不同归责原则，现结合超链接进行论述。

　　1. 超链接直接侵权的归责原则。超链接的浅层链接一般不会发生网络版权侵权纠纷。而深层链接是构成网络版权侵权的，设链人在无法律依据的情况下对他人享有版权的作品直接进行深层链接属于直接侵权行为，应适用无过错责任原则。即设链人在传播网上作品时，不考虑其主观上是否意识到被设链的内容存在受保护的版权，只要其实施了深层链接行为且对被链接作品的版权人利益造成损害，即构成了网络版权侵权行为，应承担网络版权侵权责任。

　　2. 超链接间接侵权的归责原则。当用户利用链接时，有可能被设链人指引到含有侵犯版权的材料的网站，即链接对象含有侵犯版权的材料。这种情形下，设链人如果并未进行深层链接，要承担间接侵权责任。链接本身虽没有直接侵犯版权，但通过链接使侵害的结果扩大了。也就是说，本来侵害结果的范围仅限于侵权网页的访问人，而链接则使这种结果扩大到链接网页的访问人。对于链接造成的间接侵权，链接人应承担过错责任。因为要求设链者审查所有被设链内容的合法性是超出其实际监管能力的，对其采用无过错归责原则太过严格，只有在设链者明知被设链内容侵权或者经权利人发出确有证据的侵权通知后，设链者在没有履行立即撤销链接的义务时才应承担侵权责任。

　　网络的发展向传统版权法提出了挑战，传统版权法在无法适应网络传播媒体需要时就必须进行自身的调整，这种情况下，对网络版权侵权行为的一系列问题进行积极的探讨是很有必要的，对网络环境下网络版权人利益与社会公众利益的平衡有重要意义。

　　参考文献：

　　[1]丛立先。 网络版权问题研究[M]. 武汉： 武汉大学出版社，2007.

　　[2]刘海志。 网络版权侵权问题探析[D]. 兰州： 兰州大学法律硕士论文，2009.

　　[3]王传丽。 国际技术贸易法[M]. 北京： 中国政法大学出版社，2004.