知识产权行为保全制度存在的问题与法律适用研究

　　一、知识产权行为保全的概念及构成要件

　　知识产权具有传播广泛、容易受到侵害、被侵害后很难再恢复原状的特点，我国《着作权法》、《专利法》、《商标法》建立了禁令制度，有知识产权行为保全制度的形态，为扭转知识产权司法救济滞后的局面提供了法律保障。

　　（一）申请人有较大的胜诉可能

　　"胜诉可能性"是根据申请人提供的证据材料判断的，能在遵守表面证据的条件下证明侵权行为即可。第一，知识产权诉讼本身专业性较强，法官短期内难以做出准确判断。第二，行为保全的初衷是及时制止或者预防侵权行为的发生，对证据的严格要求会加重当事人的举证责任。

　　（二）被申请人的行为损害了对方的合法权益

　　知识产权具有时间性、无形性、专有性以及易传播性使得行为保全的使用率很高。而申请主体只能是权益受到侵犯的一方当事人，一般来说，对滥用申请权的主体通常不采用行为保全救济措施，但法官要听取原被告双方的意见，根据案情判断来决定是否准许使用行为保全制度。

　　（三）不采取保全措施会给申请人的合法权益造成难以弥补的损害

　　难以弥补损失是知识产权行为保全的逻辑起点和正当性基础，包括以下几个方面：第一，被申请保全行为的发生，将会侵犯申请人人身性质的权利，给权利人带来极大的精神痛苦或长期、巨大的商誉损失。第二，被申请人侵权行为的发生有持续性，这将显着损害申请人的权益和社会公共利益，增加了执行的难度。

　　（四）平衡公共利益及当事人双方利益

　　行为保全措施使用不当会给公共利益造成负面影响，如果行为保全的内容或者争议的利益损害第三方的权益，即使申请人的诉求符合其他要件，法院也不应该采取行为保全措施。

　　（五）申请人一般应当提供担保

　　在知识产权侵权案件中行为保全以案情为依据来决定是否提供担保，在担保的形式上可以采取多样的态度。在担保范围方面，应与行为保全错误的亏损相当。在确定担保数额时没有统一的标准。综上所述，适用行为保全措施时担保是必要的，法院应当根据申请人、被申请人的主张和必要证据确定担保金额，以能够弥补被申请人因申请保全错误而遭受的损失为限。

　　二、知识产权行为保全制度存在的问题

　　现阶段如何妥善、有效的在知识产权类案件中适用行为保全制度是新课题。如上海市人民法院至2012年底共受理相关案件22件且涉外案件占9件，比例较高，支持行为保全只有8件。行为保全的司法救济就是为权利的行使提供更有效的保障，法院要谨慎的适用，为知识产权的发展提供良好的司法环境。

　　三、知识产权行为保全制度的法律适用

　　在知识产权类案件中对事实比较清楚、侵权较易判断的案件适用诉前行为保全更为合适，特别对于商标和着作权类的假冒和盗版等显性侵权和故意侵权类，应当采取积极行为保全措施。

　　（一）知识产权行为保全申请人主体资格

　　我国民事诉讼法却规定可以根据一方当事人的申请责令另一方当事人作出或者禁止作出一定行为。因此，知识产权案件的当事人双方在判决或仲裁生效前均有权向人民法院申请采取行为保全措施，成为知识产权行为保全的申请人。

　　（二）知识产权行为保全管辖的法院

　　知识产权行为保全管辖法院，指的是当事人因知识产权纠纷提起诉讼，请求人民法院或者仲裁机关对案件作出裁判。在一审法院做出判决后、二审法院受理上诉前，一方当事人应当向原第一审人民法院提出行为保全申请。有冲突时以最先受理的人民法院为管辖法院，或者协调处理管辖权争议。

　　（三）知识产权行为保全的解除

　　在知识产权案件中，通过法院的裁定所采取的法律措施通常比较稳定，不会因被申请人提供担保而解除。在实践中，采取行为保全措施后又解除的情况非常少，因为在采取禁令措施时就进行过严格的把关，当事人很难通过复议推翻裁判机关谨慎考虑过后采取的措施。

　　（四）知识产权行为保全的救济

　　行为保全制度属于程序性救济，权利救济制度是特殊救济模式，从源头上遏制了损害行为的发生和扩大，行为保全制度的这一项功能对保护知产权的权利起到了重要作用。笔者认为，人民法院做出知识产行为保全的裁定前，当事人应当设置询问、听证程序，当事人在裁定后有提出异议、申请复议、担保的权利，这些程序设置可以在知识产权类案件行为保全的裁定中发挥缓冲、保护的作用，从几个方面综合完善知识产权行为保全制度，构建起有中国特色的法律体系。

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