我国自然人民事权利能力法律适用之规定的利与弊及完善

　　《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》）于 2010 年 10 月 28 日经第十一届全国人大常委会第十七次会议通过，并于 2011 年 4 月 1 日起施行。其第 11 条规定：“自然人的民事权利能力，适用经常居所地法律。”从此结束了自新中国成立以来自然人民事权利能力法律适用无法可依的历史。该法有关自然人民事权利能力法律适用之规定，与世界上其他国家和地区的有关法律规定相比，虽然具有许多特点和优点，但由于其对连结点只做了单一的规定，与各国关于自然人民事权利能力法律适用准据法多样化发展的趋势相比，其规定或多或少地存在一些缺陷，实有专门研究之必要。

　　一、我国自然人民事权利能力法律适用之规定的由来

　　自然人的民事权利能力与其人身和生存密不可分，是自然人的基本法律属性，且该法律属性是由其生存的社会政治、经济、道德、宗教信仰等方面的条件所决定的，故各国基本上采用属人法作为准据法。我国立法关于自然人的民事权利能力法律适用之规定，虽然与一些国家的相关立法的规定大致相同，即将属人法作为其主要的准据法，并且我国仅仅规定了自然人的民事权利能力，适用经常居所地法律。其实，在《法律适用法》实施颁布以前，我国不少法律法条都有将属人法作为准据法的相关规定。但是对于自然人的民事权利能力法律适用却只字未提，出现了自新中国成立以来，自然人的民事权利能力法律适用长达 60 多年无法可依的局面。究其原因，可归于以下几个方面：

　　（一）长期以来受重视公权、轻视私权的立法理念的熏陶

　　我国在立法以及社会生活中，以领导者意志为转移，没有真正树立以人为本的立法理念，不太注重私权的保护，不尊重私人的意思自治，仅仅尊重乃至崇拜公权尤其是领导者的意志。如宪法其本质应当是公民权利法，但是，我国宪法 70%以上的篇幅都是有关国家机关的规定，公民权利的相关规定却寥若晨星。虽然现行宪法先后通过了 4 个修正案，相继增加规定了“国家尊重和保障人权”、“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权”、“国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度”，以确认和维护公民的社会保障权利等内容，但总体上讲，宪法有关公民权利的条款仍然甚少。诚然，这充分体现了我国公民权利的现实性特点。既然不太尊重私权，那么在立法中对自然人的民事权利能力的法律适用不作规定也就在情理之中。

　　（二）受我国长期以来立法所秉承的“宁有勿缺，宁粗勿细”的立法理念的影响

　　受该立法指导思想的影响，无论调整何种社会关系的立法，均是粗线条的和渐进式的，它具体表现在如下两个方面：一是先制定一个粗线条的试行法，如原《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》，仅仅规定比较普通的民事诉讼，《中华人民共和国破产法（试行）》，仅仅规定国有企业的破产，如此等等，待该试行法实施一段时间之后，通过总结该试行法实施的经验教训，再制定正式施行的法律；二是在制定相关法律时，仅仅规定该法所应当调整的社会关系的主要方面，待该法实施一定期限后，再通过修正案或者重新立法的方式对其他社会关系的法律调整进行规定。我国有关自然人的民事权利能力的法律适用之规定，正属于后者。

　　即在制定《民法通则》时，仅仅规定中华人民共和国公民定居国外的，他的民事行为能力的法律适用，而未对自然人民事权利能力法律适用作出明确具体的规定，待时机成熟后再对自然人民事权利能力法律适用作出规定。

　　（三）《民法通则》的性质和特点使然

　　由于我国《民法通则》并非《民法典》，其性质和特点决定了它只能是“通常之法则”，即它只调整通常的平等主体间的财产关系和人身关系，且仅仅调整上述关系的主要方面，不可能对所有的国内民事关系和涉外民事关系之调整作出明确、详细、具体的规定。虽然在制定《民法通则》的时候，也考虑过对自然人的民事权利能力的法律适用作出规定，但一则鉴于自然人的民事权利能力之法律适用问题比较复杂，欧洲大陆法系和英美普通法系立法之规定差异很大，缺乏通行的做法可供借鉴，二则鉴于《民法通则》的性质和特点，可以暂时对其不作具体规定，待将来制定《民法典》或者《国际私法典》时再对其作出规定，最终，《民法通则》对自然人的民事权利能力之法律适用未作规定。

　　二、我国自然人民事权利能力法律适用之规定的利与弊

　　（一）我国自然人民事权利能力法律适用之规定的利

　　结合相关法律法规和国内已有的实践，自然人民事权利能力法律适用之规定的利，具体体现如下：

　　1．利于调和两大法系在属人法理解上的分歧，符合我国的传统语言习惯。对于属人法，两大法系有着不同的理解，大陆法系国家和地区通常将其理解为自然人的国籍国法即本国法，而普通法系国家和地区则通常将其理解为自然人的住所地法，从而为反致的产生提供了条件。为了调和两大法系之间在涉外民商事关系方面适用属人法问题上的矛盾和冲突，国际社会在立法和司法实践上出现了以自然人的“惯常居所地法”部分地替代自然人的本国法或者住所地法之做法的趋势。我国现行的《法律适用法》，一方面充分考虑到了在自然人民事权利能力法律适用问题上不得不顾及自然人的属人法这一国际通行立法与司法实践；另一方面也考虑到经常居所地法之提法比“惯常居所地法”之提法更符合中国的语言习惯。一些学者甚至主张，采用经常居所地法之提法更有利于提高现代汉语的国际影响力，使现代汉语这一原本使用人群最为广泛的语种的语法习惯推向世界。进一步提高中国在国际社会的威望和影响力。所以，在规定自然人民事权利能力之法律适用规则时，没有照搬国际社会的“惯常居所地法”之提法，而是明确规定适用自然人的经常居所地法律。

　　2．利于促进涉外自然人民事权利能力法律适用问题的解决，符合现实需要。随着跨国人口流动迅速加快，许多人离开自己的国籍国和住所地，使得他们的经常居所地成为他们主要生活、学习和工作中心地。某种行为是否可为，他们常常以经常居所地的法律制度等规则来衡量。如果在他们身上发生的涉外民事关系，被适用国籍国法律或者住所地法而不是经常居所地法，这很可能使法律适用的结果与他们的预期相差甚远，他们可能因法律适用缺乏可预期性而感到茫然，这不仅不利于他们权益的维护和正常社会生活秩序的维持，也与国际社会法治理念不符。所以采用经常居所地法律来规范他们的涉外民事关系,有助于维持他们正常的社会生活秩序，也符合他们已经习惯了的对法律制度的预期，这样的法律适用结果也容易得到他们的理解和支持。①而我国《法律适用法》不仅在民事主体、婚姻家庭、继承等领域大量适用“经常居所地”，而且在债权领域也使用这一连结点。

　　（二）我国自然人民事权利能力法律适用之规定的弊端

　　将“经常居所地”作为单一的、明确的连结点无疑是我国国际私法立法先进性的体现。但是，立法观念的先进不代表法律条文就毫无漏洞，《法律适用法》中自然人民事权利能力法律适用之规定仍存在以下主要弊端：

　　1．最高人民法院关于适用《法律适用法》若干问题的解释（一）第 15 条有关“经常居所地”的认定过于严格、缺乏合理性。

　　司法解释第 15 条规定：“自然人在涉外民事关系产生或者变更、终止时已经连续居住1 年以上且作为其生活中心的地方，人民法院可以认定为涉外民事关系法律适用法规定的自然人的经常居所地，但就医、劳务派遣、公务等情形除外。”显然，该规定对于如何认定经常居所需要同时满足两个条件：1 年的评估期和生活中心的地。笔者认为，一方面，这样严格的规定 1 年的评估期并不利于经常居住地的确认。另一方面，何为生活中心地，在该司法解释中也没有给出确定的解释。还有一点也值得我们质疑，司法解释第 15 条规定给予了法官很大的自由裁量权，即使同时满足了上述两个条件，法官也不是必须认定为该自然人的经常居所地。那么也就是说，上述两个条件并不是认定自然人经常居所地的唯一标准。其实，当今国际条约并没有对认定经常居所地的标准做出任何规定。其他国家立法除日本外，也很少有关于如何界定经常居所地的规定。日本也只有少数法条对“经常居所”和“经常居所地法”进行了相关规定，但是也没有明确“经常居所”的含义。所以我国关于“经常居所”的严格认定会导致人们的质疑，并在认识上以及适用上引起混乱。

　　2．采用“经常居所地法律”作为自然人民事权利能力法律适用的准据法，很难得到其他国家的承认与执行。在海牙国际私法会议条约中，尽管经常居所地法律多有运用，但海牙国际私法会议一直拒绝去界定经常居所。这种做法的目的是让经常居所远离技术性的界定，避免僵化地适用这一概念。在欧盟，在确定一个人的经常居所上，居住的期限和连续性，与该人及其居所有关的人身和职业联系等，均应被考虑。而当事人的居住意图更是权衡的重要因素。②
　　
　　3．《法律适用法》有关自然人民事权利能力法律适用之规定无视“住所”、忽视“国籍”等连结点。从当前各国现有的国际私法立法来看，不管是在英美这些重住所地法轻国籍国法的国家，还是在欧、亚、非、南美洲、大洋洲国家，“住所”一直都是“属人法”的重要连结点，其在各国法律中也是有明文规定的。在英国，住所即意味着一个人在住所地所属国建立了自己永久性的家，所以英国人认为受本人家乡法律的管辖更为合理。瑞士《联邦国际私法》第 20 条也规定，住所“就是当事人的利益中心所在地”，并大量使用“住所”作为属人法的连结点。可见，属于大陆法系的瑞士在属人法问题上也重视住所地法。另外，一些国家即使在属人法问题上采用本国法主义，但还是把住所作为国籍的补充连结点。

　　美国学者西蒙尼德斯（Symeonides）也指出，住所是一个在美国冲突法中起着广泛作用的概念。并且，不管根据传统的还是现代的法律选择方法，住所都是最为重要的连结因素之一③。可见，我国《法律适用法》有关自然人民事权利能力法律适用的连结点无视“住所”、忽视“国籍”等连结点是存在质疑的。

　　三、我国自然人民事权利能力法律适用之规定的完善

　　每一部法律哪怕规定的再完美，也会有所批漏。就我国《法律适用法》关于自然人民事权利能力法律适用之规定而言，笔者认为可以有如下几个主要方面的完善：

　　（一）增加属人法的连结点，从而增加可以适用的准据法

　　1．“国籍”作为属人法的传统连结点。随着我国改革开放，与世界各国经济、文化等方面的交流越来越频繁，人员的跨国流动也是与日俱增，我国已成为典型的“移民输出国”。因此“国籍”作为属人法的传统连结点不仅有利于使他们与祖国保持长久联系，也有利于保护他们的切身利益、维护他们的合法权利。纵观大多数对外移民国家的立法，普遍都采用了本国法原则。如：日本的原《法例》第 3 条第 1 款：“人的能力，依其本国法。”

　　2．适用法院地法对案件的处理更为公平，也可以适用法院地法。由于本国法原则和住所地法原则都有着不可克服的弊端，因此在坚持以属人法为原则的前提下，应当适当考虑其他的法律适用原则，而其中最具有合理因素的当属法院地法，因为在一些情况下，自然人的权利能力涉及到法院地国的公共利益，关系到法院地国法律的基本原则，另外，适用法院地法还可以在一定程度上提高案件的解决速度，因此，我们在立法中也应指出当适用法院地法对案件处理更为公平时，也可以适用法院地法。

　　3．特定的涉外民商事法律关系当事人的民事权利能力，也可以适用该法律关系的准据法。因为自然人的民事权利能力与其所属国的政治、经济、宗教、历史及其文化传统等有着非常密切的联系，那么，适用自然人的属人法作为其权利能力的准据法应该是更为合理的。例如：不难想象，一个依其本国法有权娶多房妻室的国家的公民，在一个严格实行一夫一妻制的国家境内娶多房妻室，该国是绝对不会允许的。由此可见，对于特定的民商事法律关系当事人的民事权利能力，适用该法律关系的准据法也是必要的。

　　4．当事人双方共同选择的法律也应该成为自然人权利能力的法律适用的准据法。事实上，对于涉外合同法律关系，通常就不是适用当事人的属人法，而是适用双方当事人共同选择的法律，即实行意思自治原则。对于涉外物权关系，特别是不动产物权关系，往往也不是适用物权所有者的属人法，而是适用物之所在地法；对于行为方式也并非绝对地适用当事人的属人法，而是适用行为地法。这些法律适用原则已经成为国际社会普遍接受的的法律适用原则。最终自然人的权利能力究竟应当适用那种法律?除需考虑上述各种主张外，还应该从更用有利于涉外民商事法律关系的处理和涉外民商事纠纷的解决，以及更有利于法院判决和仲裁裁决的承认与执行的角度来考虑。⑤
　　
　　（二）连结点过于单一

　　连结点在具体选择适用时过于单一，无法满足当今法律关系发展的需要，连结点的选择适用应当满足结合性和互补性等新形势笔者认为连结点的适用既可以依次适用，也可以选择适用，还可以结合性和互补性的运用。

　　（三）最密切原则

　　《法律适用法》司法解释（一）虽然明确了“经常居所的”的含义，但笔者认为在具体界定“经常居所”的含义时，最密切联系原则是必须要考虑的。可以说最密切原则的发展就是“经常居所的”的生命源泉。《法律适用法》司法解释（一）对于“经常居所的”的认定需要一个“1 年以上的可评估期”且作为其生活中心的地方，即将经常居所地给予一个固定的呆板的时间上概念。而笔者认为此种严格的规定缺乏灵活性，应当从综合情况来加以判断，例如从当事人的家庭、社交、职业、居住年限等客观因素进行考察。因为，当事人的居所可能不止一个，并且可以由当事人自由进行更换，但是在众多居所中，“经常居所”必定是其中之一，且是当事人客观上在某个地方的住所，与当事人有着稳定的、密切联系的那个。所以没必要设定一个严格的评估期间，例如：李某在中国连续居住三个月，又在美国连续居住三个月，然后又回到中国。李某这样经常往返于两个甚至是多个国家,那么又如何确定他的“经常居所”呢?是承认他有多个“经常居所”,还是说他的“经常居所”不能确定呢?所以，认定“经常居所”应当从综合情况与最密切联系原则相结合来加以判断。⑥
　　
　　综上所述，当前可通过司法解释的形式或者待将来修改《法律适用法》或者制定中国《国际私法》时，完善自然人民事权利能力法律适用之规定。因此，在具体的立法上可以采用如下表述方式：“自然人的民事权利能力，当事人可以协议选择自然人民事权利能力适用的法律。当事人没有选择的，适用经常居所地法律或者国籍国法律或者法院地法律或者适用特定的涉外民商事法律关系的准据法。”