适用实体合并的具体制度构建

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【题目】关联企业不当破产的实体合并规则应用研究 
【引言  第一章】实体合并规则简介 
【第二章】适用实体合并的原因分析 
【第三章】适用实体合并的具体制度构建 
【结论/参考文献】实体合并规则在关联企业破产程序中的适用结论及参考文献

　　第三章 适用实体合并的具体制度构建

　　通过上述分析论证，笔者认为现阶段随着社会经济的迅速发展，确有必要在我国破产法中确立实体合并规则，以作为针对关联企业破产的特殊规定。那么在此章节中，笔者将尝试构建一些适用实体合并规则的具体程序，包括实体合并可适用的范围和程序，申请适用的主体，以及法院做裁定时应当考量的因素等。

　　一、适用的范围：关联企业

　　目前研究实体合并规则文献在表述该原则的适用对象时，大多数都使用了“关联企业”一词，并对其做了如下表述：“实体合并规则只能适用于已进入破产程序的受同一母公司‘或受同一自然人或自然人团体实际控制的关联企业，包括母子公司’兄弟公司及祖孙公司”30.

　　对于上述此种表述，笔者认为有失偏颇。“企业”一词的范围明显大于“公司”的概念，企业既包括依据公司法而设立的有限责任公司和股份有限公司等，也包括依据合伙企业法而设立的合伙企业、个人独资企业以及其他非法人企业组织。因此关联企业所涵盖的内容也是大于关联公司所包括的内容的。上述此种表述既然为“关联企业”,就不宜将其范围限定在关联公司之间。

　　此外，对于上述表述中，有关“关联”一词的定义，笔者也不认同。不同的语境下关联一词的具体含义也有差别。一般认为“关联企业”中的“关联”有广义和狭义之分，狭义的关联关系是指控制关系，广义的关联关系是指任何两个以上独存在而相互间具有业务关系或者投资关系31.笔者认为，在实体合并规则的语境下，应当适用广义的“关联”之义。而非仅仅将其限定在“控制”关系。

　　综合以上两点原因，笔者将实体合并规则的适用范围划定为“关联企业”,并对其具体含义如下定义：

　　（一）“关联企业”一词中“企业”的范围

　　在我国的法律体系中，按照企业的责任承担方式，将商事主体分为企业法人、合伙企业等非法人企业。《企业破产法》第二条的规定，“非企业法人不适用与破产法”.但是考虑到经济生活发展的需要，不排除在必要的时候出台针对以上主体的单行法或者有关法律修改时准用破产法的可能，基于这些前瞻性的考虑，《企业破产法》又在第一百三十五条规定预留一定的适用空间，即：其他类型的企业主体通过其他法律中的准用性规则也可以适用《企业破产法》32.

　　如 2006 年的《合伙企业法》第九十二条规定了合伙企业也可以适用破产清算程序33.但是合伙企业适用破产程序的法律效果与企业法人适用破产程序的法律效果还是有较大程度差异的，其主要的不同之处在于，哪怕合伙企业被宣告破产，并且进行了破产清算，合伙企业的普通合伙人仍然需要对企业债务承担无限连带责任。而如果是企业法人，企业法人的股东在企业清算完毕解散后，无需再继续承担清偿责任了。虽然两者有着适用效果的差异，但是合伙企业与企业法人一样，也都是可以适用破产法中破产清算程序进行债务清偿的。

　　由此可见，即使我国《企业破产法》对其的适用范围作出了一定程度的限制，但同时也预留了一定的适用空间。笔者相信，随着社会的发展，破产法的适用范围必将会逐步扩大，最终会出台一部完整的“中华人民共和国破产法”这样的破产法典，而不再是“企业”破产法34.故笔者主张实体合并规则的适用对象应包括公司法人在内所有企业，而不是仅仅局限于“关联公司”.具体应当包括下列企业：

　　1. 企业法人

　　企业法人，顾名思义，是指具有独立的法人资格的企业。在我国，除公司这一典型企业法人外，根据《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第二条的规定，企业法人还包括“符合法人条件的全民所有制企业法人，集体所有制企业法人，联营企业法人，以及在中华人民共和国境内设立的中外合资经营企业法人、符合法人条件的中外合作经营企业法人和外资企业法人，私营企业”等。

　　无论是上述何种类型的企业法人，根据《企业破产法》第二条规定，都具有破产能力，均得适用破产法的实体性规定和程序性规范。

　　2. 其他非法人企业

　　虽然有学者反对将包括合伙企业等其他非法人企人纳入破产的范畴， 其理由是，根据《企业破产法》第二条的规定，上述组织不具有破产能力。

　　然而，在我国破产法制定过程中，之所以没有破产能力赋予上述包括法人在内的所有企业，是由于此类非法人企业组织都不具有独立的责任能力，其破产责任必将延伸至出资人，在出资人为自然人的情况下，将直接体现为自然人的个人破产。而自然人的破产能力目前未能立法确认，故暂时不宜将这些组织纳入破产法的适用范畴。最终破产法仅明确了企业法人的破产能力。

　　但是纵观破产法立法进程，自然人破产制度的立是早于法人破产制度而产生的35,这也在一定程度上证明了在破产法中建立自然人破产制度确实是可行的。而且，设计破产制度的出发点也就是为了最大程度保护债权人和债务人的利益的前提下，妥善解决债务人的破产问题。该制度本身并不涉及到债务人的主体性质。

　　也就是说，在破产制度的设计层面上，无论债务人是公司这样的企业法人，亦或者是合伙企业这类的非法人企业，都没有太大影响。自然人破产和法人破产差异应当只存在于我国现阶段的具体的立法制度的规定上，之所以现阶段未能将到期不能清偿债务的自然人作为破产债务人纳入破产法的调整范围，其主要障碍是出于对破产程序实际操作的担心36.

　　此外，应当注意到，《企业破产法》在第一百三十五条中仍然为其他组织的适用预留了一定的空间。因此，笔者认为，随着我国经济水平的迅猛发展，以及消费意识、金融体制、信用体系和社会保障体制渐趋健全、完善和成熟，自然人破产在中国终将成为现实。这就意味着，包括合伙企业在内的其他非法人组织，也将有相应的破产制度，那么将此类其他组织纳入实体合并的适用范围也是有可能的。因此，本文将其他组织也列为可以适用实体合并的对象。

　　（二）“关联企业”一词中“关联”关系界定

　　笔者认为，在适用实质原则时，对关联企业的判定标准应该是此类企业之间是否存在“关联”关系，即，是否有一些联系的纽带，而非仅限于“控制”关系。

　　因此，笔者主张，就适用实体合并规则的对象而言，应当采用广义的关联企业的定义，即“符合任何两个以上独立存在而相互间具有业务关系或者投资关系之一的集合体”37即可定义为关联企业。

　　1. “关联”关系不等于“控制”关系

　　在适用实质合并程序的语境下，认定是否是关联企业，不应当以是否存在控制关系为先决条件。主要原因如下：

　　首先，追本溯源，在实体合并规则的发源地美国，其并没有将关联企业的适用仅限定存在控制关系的公司。其次，正如前文所述，在考虑是否适用实体合并规则时，采用的标准并不完全取决于控制关系是否存在，而在于企业之间是否发生了“混同”以致强行区分其各自的资产与负债的费用过高等因素。如果没有上述情况的存在，就算是“关联”企业，也并不当然适用实体合并规则。换句话说，即使被认定为关联企业，也不必然导致实质合并程序的适用。因此过分地将“关联企业”仅局限于控制关系，难免造成实体合并规则的适用对象的不全面，存在漏网之鱼。

　　综合以上两点原因，笔者认为，在认定关联企业是否存在关联关系时，可以适当拓宽“关联”关系的涵盖范围，而不拘泥于“控制”关系。

　　2. “关联”关系的认定

　　笔者认为，在实际操作中，可以依据实质重于形式的原则，不拘泥于是否存在控股等控制形式，而是在实质上判定是这些企业之间是否存在关联关系。具体而言，有以下两点建议：

　　一是，在认定关联企业时，增加关联人或者实际控制人的标准。即在判定企业之间是否构成关联企业关系时，不仅考虑到企业之间是否有关联行为，存在一定的控股关系等，同时也应当考虑到是否有关联人的存在。关联人也可以不仅仅局限于企业的主要股东，董事，监事，高级管理人员，还可以扩大到上述人员的近亲属。我国素来人情、裙带关系盛行。民营企业本身血缘、裙带关系普遍而且错综复杂，此外，目前由于市场规范的不健全，控制股东不公平自我交易现象很严重，且关联交易种类繁多且越加隐蔽所以适当地扩大类关联人即民营企业主要股东、董事、监事、高级管理人员的近亲属的范围完全有必要。

　　二是，综合考虑除了控股控制之外的其他的关联形式。我国学者施天涛曾在将关联企业之间的关联手段，大致概括为：“特定手段无非是指通过股权参与或资本渗透、合同机制或其他手段如人事连锁或表决权协议等方法……”38.笔者倾向于这种对于关联关系的认定的标准，其充分考虑到关联企业之间的经济利益纽带形式的多样性。这些纽带形式，不仅包括资本联系，即控股或者持股关系，也可能包括：合同维系，即企业之间通过合同方式自主地建立起关联关系，从而形成企业集团；或者其他重大影响的情况，如在业务往来上有重大的依赖性等。

　　（三）结论

　　综上所述，本文认为，在适用实体合并规则语境下的关联企业，其应当是广泛意义上的企业联合的形态。其成员即可以是公司，也可以是其他类型的非法人企业。判定是否构成关联企业的标准，不仅仅关注是否存在“控制关系”,也不局限于“母子公司或者姊妹公司”等，而是看该企业之间是否有关联人，或者合同纽带等其他关联形式的存在。采取此类广义的关联企业的定义，能够使实体合并规则真正得以适用。

　　二、申请适用实体合并规则的主体

　　有学者认为破产程序中的实体合并规则的适用应“以申请人申请启动为原则，法院依职权启动为例外”39,将法院视为实体合并规则的启动主体之一。笔者支持实体合并应由特定主体申请启动实施，但是笔者不认为法院可以依职权启动。虽然在我国的司法实践中，有过法院依职权启动实体合并程序的案例，如沈阳欧亚集团破产案，但是笔者不赞同由法院自主作出裁定对案件进行实体合并规则的适用。

　　这是因为适用实体合并规则可能会对债权人实体权利造成影响，会对某些债权人的权益造成伤害，因此，是否适用实体合并应当是根据当事人意思自治原则，由当事人自行决定，而非由法院自行裁定启动该程序。排除法院依职权启动实体合并程序，可以排除法院仅仅以减少工作量为目的的合并处理，避免法官对实体合并规则的专断性和随意性的适用。

　　因此，笔者认为，若要在上述破产程序中适用实体合并规则，应当由特定主体申请启动实施，有权启动破产财产实体合并的主体主要包括：

　　（一）债权人

　　债权人是指基于在破产申请之前产生的债务债务关系形成的债权人。债权人对于公司所欠债务在破产程序结束后享有按比例获得清偿的权利。追溯到破产制度诞生之时，在早期的破产立法中，除了国家机构外，债权人是唯一可以申请破产程序的主体。

　　公平保护债权人的利益是破产法的立法宗旨之一。由债权人提出适用实体合并规则的申请，是破产法的题中之义，是给予债权人维护自身利益，向债务人追偿债务的救济方法，是债权人实现其民事实体权利的司法保障手段和维护其合法权益的必要手段。

　　而且，根据当事人自治原则，应当由债权人自己来处理有关其实体权利的问题。适用实体合并就是为了所有债权人都能够平等地得到受偿，使得所有的债权人不因关联企业间的不当行为而遭受不公平对待，由此看来，在破产程序中，由债权人作为申请主体，提出申请适用实体合并，应当是比较适合的。

　　但是值得注意的是，此处有权提出适用实体合并的债权人的范围应该限于已经进行了债权申报的债权40.按照《企业破产法》的第五十六条规定，如果当债权人的债权没有按照法定程序进行申报，那么该债权人也就无法行使破产法中的权利。也就是说，债权人只有按照破产法的要求进行破产债权申报以后，才可以依照破产法的破产程序，获得破产财产的分配。由此可见，破产债权申报是破产债权实现的前提。那么同理，此处有权提出适用实体合并的债权人的债权应当是已经进行了债权申报的债权。

　　（二）债务人

　　从破产法的发展历程来看，破产法经历了从以单方面保护债权人的债权公平清偿为宗旨，发展到在保护债权人的同时，也要保护债务人的合法正当权益。关于这一点的典型体现就是，有权申请启动破产的主体除了债权人外，还包括债务人自己。债务人发动破产程序一般是为了进入和解程序或者重整程序，使得企业获得重生的希望，当然债务人也可能是希望通过破产清算程序清偿或缓解债务，并在清算完毕后依照破产制度免除不能偿付的债务，退出市场。

　　实体合并规则作为现代破产法中针对关联企业破产的特殊规则之一，而且考虑到关联企业作为债务人对自身的经营状况及其内部的不当关联交易等有着较深的了解和认识，因此除了债权人有权申请适用外，债务人也应当有权提起适用，既可以是由所有进入破产程序的关联企业可以共同申请，也可以由关联企业间的某一企业单独提出申请。

　　（三）管理人

　　破产管理人，指依照破产法规定，在重整、和解与破产清算程序中，在法院的指挥和监督之下对破产企业的破产财产进行管理的组织、机构和个人。按照我国《企业破产法》是第十三条和第二十四条的规定，当法院在裁定受理破产申请时，也会同时给进入破产程序的债务人指定管理人41.破产管理人在不同国家地区的破产法中的称谓有所不同，在英美法系国家多称为“破产受托人（trustee）”,在大陆法系国家多称为“破产管理人”.我国《企业破产法》中称为“管理人”,并在《企业破产法》在第二十五条对管理人的职责规定了九项之多42.

　　因此，管理人基于履行自己法定职责的需要，在全面接管破产企业的过程中，能够清楚全面地了解到破产企业的财产状况，营业活动情况，财务情况等与破产财产相关的事宜。也就是说，管理人基于自己职责上的优势，能够较为清楚明白地知悉破产企业与其他关联企业间是否存在混同，以及区分混同关系的难度到底大不大等情况。因此，管理人可以作为适格的申请主体，有权向受理破产案件的法院申请适用实体合并规则。例如在纵横“1+5”公司合并重整案件中，管理人在对破产接管破产债务人的财产后，在履行自己的法定职责的过程中，发现了破产债务人作为关联企业之一，与其他关联公司存在人格严重混同，账务不清等情况。为此，管理人向法院申请，请求将这些存在混同的关联关系的 6 家公司进行合并重整43.

　　（四）重整程序中的出资人

　　如果想要重整程序能够顺利的开展，并且能够提出一套各方主体都能满意的重整方案，这都离不开债务人具备必要的物质基础的支撑。因此，调动重整企业各方利害关系人的积极性，调动债务人的出资人对于挽救企业进入破产清算的决心来为企业筹措资金，往往是决定重整程序能否成功得以实行的重要条件44.因此，为了保证重整的开展和顺利进行，让债务人的出资人参与进行显得十分有必要。

　　我国《企业破产法》赋予了出资额占债务人注册资本十分之一以上的出资人提出重整申请的权利，这也是考虑到企业重整必然会影响到债务人的出资人的合法权益，关系出资人的投资能够得到收回，为此出资人对于企业重整有着较高程度的积极性。尽管相对于债权人而言，其在利益的取得上往往具有一定的滞后性；只有在债权人获得充分清偿时，债务人的出资人才有可能对剩余财产部分进行索取与分配。但是，如果完全不考虑债务人的出资人的利益，有时也未尽公平。尤其是重整计划草案涉及到出资人权益事项的调整时，更应当保证其参与意见的权利。

　　同样地，考虑到出资人与关联企业的利益相关性，如果想要在重整程序中适用实体合并规则，可以由出资额占债务人注册资本十分之一以上的出资人来提出。赋予出资人提起实体合并重整的权利，这对于推动实体合并规则在重整方案中的运用和实施十分有利。

　　三、适用的破产程序：和解、重整和破产清算

　　破产一词，在法律意义上有以下两种概念：其一是指客观实在，即债务人无力清偿债务的客观事实状态，具体表现为不能清偿到期债务或者资产不抵负债的客观事实状态；其二是指法律程序。即法院根据当事人的申请或依照职权，对存在无力偿债的事实状态的债务人进行的偿债程序。狭义的破产概念认为，债不能清偿或者资产不抵负债的客观事实必然导致债务人的破产清算，即平等地分配债务人的全部财产以对多数债权进行公平清偿。作为法律程序，破产仅限于破产清算程序。而广义的破产概念认为，破产客观事实的出现不必然导致倒闭退出的债务人财产的清算与分配。破产还存在另外的债权清偿方式，即破产预防和债务人再建。

　　现代意义上的破产法中的破产概念都是广义的破产概念。在现代企业破产中，破产法的目标除了公平清理债务外，还包括治理困境企业。正如美国破产法学者道格拉斯·白耶德教授所言，破产法典的功能在于使与债务人有关的所有事项可以在单一的平台上得以解决45.现代意义上的破产法是调整破产法律关系的法律规范的总称。当债务人出现破产原因时，破产法在一方面，可以通过破产清算，将其现有财产用于对债权人的公平分配；另一方面，则是可以通过重整、和解等企业拯救制度，使债务人得以复兴46.

　　破产清算作为商品经济社会中处理债务纠纷的方式，虽然解决了可能延搁的债务纠纷问题，却要以债务人的解体为代价。债务人进行破产清算，耗时长，成本高，债权人难以获得足额清偿，并且债务人破产会引起债务人主体资格的消灭，大量员工的失业等，造成一定的社会问题。

　　因此，随着市场经济的进一步发展，为了弥补这一缺陷，人们开始寻找一种既能稳定经济秩序，又能给破产企业以再生希望的途径。和解和重整制度便应运而生。

　　一般来讲，企业破产无论对债权人或者债务人还是社会经济发展都有一定的损害或影响。随着社会的发展，破产制度已从单纯的、消极的破产发展为既有破产又有破产预防（也称为挽救性程序）的现代破产制度。破产预防是针对有挽救可能的企业，通过相应的法律制度或者社会措施对其加以调整和救济从而避免该企业破产，把对社会的经济损害减少到最小程序，避免企业破产造成的大量人员失业及其他不利、消极影响。所以说基于维护社会经济的稳定，减少破产带来的失业问题的需要，破产法并不是仅仅要保护债权人利益，同时也要保护债务人的正当利益；破产法也不只单单规定了破产清算程序，同时也设计了和解程序和重整程序之类的破产预防程序。这种既要保护债权人利益又适当保护债务人利益，既保证清产还债的公平性，又维护社会发展的协调性，既考虑企业事业发展，又考虑破产失业问题的破产立法指导思想，恰恰是破产法功能多元化的重要体现。

　　因此，破产预防作为企业破产法的重要组成部分，其作用和价值也应当得到肯定。例如在我国的《企业破产法》中，为了实现破产法功能的多元化，也规定有破产和解制度和破产重整制度等，作为实现破产预防的具体的法律措施。本文中的破产法也指的是广义的破产法。即笔者主张在中国的破产法中确立实体合并规则，这既包括在破产清算中适用实体合并规则，也包括在和解和重整等程序中适用实体合并。

　　（一）实体合并在破产和解中的适用

　　破产和解制度，是指债务人通过和债权人全体订立延期清偿和减成清偿的协议，并经法院认可后，终止破产程序的一种制度。破产和解制度是一种典型的破产预防制度，它以和解协议为基础，通过债权人对债务人的谅解，并给予其恢复经营能力的机会，是实现多赢的现代破产法律制度。在破产和解制度主动达成债务人与债权人的和解，由债权人做出让步，给债务人机会，进而避免债务人破产清算给各方利益带来无法挽救的损失。

　　在破产和解程序中，债务人与债权人之间就债权债务的偿付问题进行和解，例如双方合意决定将到期债务进行延期支付，或者对债务人应付的债务进行减免等。从此可见，和解是债权人和债务人作为权利主体，独立自主地处分自己民事权利的表现。从债权人的角度来看，债权人既可以现实地主张自己的权利，也可以延缓实现自己的权利，还可以放弃自己的权利。破产和解程序始于法院做出破产和解的裁定，而终于债权人会议表决通过或者不通过和解协议。和解协议一旦未获表决通过，那么债务人即将被宣告破产，并由此无可挽回地启动破产清算程序。

　　一般来说，破产和解程序的进行要经过提出、受理和债权人会议表决三个步骤。值得注意的是，根据《企业破产法》的规定，和解的申请权专属于债务人。

　　债务人以外的任何人申请和解都必须有债务人的特别授权，否则，和解申请人不适格，不能进行和解。另外，《企业破产法》还规定：债务人向法院提出和解申请时，应当提交和解协议草案47;和解协议草案的内容通常包括：清偿债务的办法，期限和财产来源；该草案须经过债权人会议讨论审查并表决通过方可生效。

　　因此，当在和解程序中成功适用实体合并规则的，可以是如下程序：债务人在和解协议草案适用实体合并规则，注明对全体债权人采取合并清偿，对关联企业的资产和负债进行合并处理，重新计算全体债权人在合并的债权份额。债务人，鉴于注意此处也只能是债务人向法院提出和解申请，同时向法院递交此份适用了实体合并规则的和解协议草案。在法院裁定和解并召集债权人进行债权人会议，对此份有实体合并内容的和解协议草案进行讨论并表决。如果该协议在债权人会议表决通过后，获得了人民法院裁定认可的，那么和解程序终止，该份适用了实体合并规则的和解协议即可得以生效并实施。

　　这是实体合并规则在和解程序中所适用的程序。与实体合并规则在其他破产程序，如重整程序和破产清算中的适用相比，实体合并规则在和解程序中适用的特殊性在于由于受到法律规定的限制，其只能由债务人提出，并且是通过和解协议的方式得以实现。

　　（二）实体合并在破产重整中的适用

　　破产重整是指已经具备破产原因或者有可能会发生破产原因的企业，在各方主体的协商与沟通下，对企业进行重组和调整，希望能够增强企业的营业能力，重新步入企业发展的正轨，以避免其真的不可挽救地进入破产清算时采用的法律制度。48破产重整制度是为了避免债务人破产给债务人、债权人、社会带来消极后果而设计的一种积极程序。从我国目前的司法实践看来，实体合并在重整程序中已经得到了较多的运用，如纵横集团“1+5”公司合并破产重整案等。

　　应当注意的是，重整原因并不完全等同于破产原因，而是比破产原因要宽松一些。根据《企业破产法》第二条的规定，重整原因到期不能清偿债务和资不抵债这两种破产原因外，还包括“明显丧失清偿能力可能”49.因此，有些学者将重整原因概括为“已具有破产原因或有破产原因之虞”50.那么相应的，若要在重整程序中适用实体合并规则的，也应当以出现上述事实状态为前提。

　　另外，正如前文所述，有权提起重整申请的主体也不完全等同于有权提起破产申请的主体，根据《企业破产法》的规定，有权提出重整申请的主体除了债权人和债务人外，“出资额占债务人注册资本十分之一以上的出资人”也有权申请重整。同样，相应的实体合并在重整中适用，可以按照如下程序：

　　首先也需要由适格的主体向法院提出重整申请，此时适格的主体不限于债务人，而是包括债权人，债务人，管理人和特定的出资人。然后法院在审查重整申请后做出债务人重整的裁定并予以公告。

　　在此重整期间，债权人，债务人，管理人和特定出资人均可向法院申请适用实体合并规则，将若干破产的关联企业的财产和债务进行合并处理，合并清偿。

　　在获得法院裁定许可后，即可由债务人和破产管理人按照法院的裁定制定重整计划草案，在重整计划草案获得债权人会议表决通过并获法院批准后，即可实施。这是实体合并规则在重整程序中的适用。

　　（三）实体合并在破产清算中的适用

　　破产清算是传统破产法中的破产程序。当企业经营出现困难，且负有巨额的债务到期不能清偿时，在这种情况下如果不通过破产制度对企业进行破产宣告，那么，不仅企业的就业人员难以寻找新的发展机会，而且企业本身无法继续开展经营活动，其原有的贷款利息还会不断的增加，债务数额也会不断增大，且企业占有的生产资料也无法做到物尽其用，会造成社会资源的巨大浪费。

　　破产清算是当企业出现到期不能清偿债务等破产原因时，或者企业在和解、重整失败后，法院依法对债务人进行破产宣告，并进行清算的一种程序。在破产清算程序中，法院在依法宣告破产债务人破产后，将由破产管理人将其破产财产进行清理、变价并最终分配给债权人。从时间点上看，破产清算程序始于破产债务人被人民法院依法宣告破产，终于破产债务人的人格归于消灭。

　　因此，实体合并规则在破产清算程序中的适用，可以是在法院依法对债务人进行破产宣告后，在管理人对债务人破产财产进行分配前，由债权人，债务人或者管理人向法院提出适用实质合并的申请，经法院裁定许可后，即可适用实体合并规则，在扣除关联债务人内部的债权债务关系后，将相关债务人的破产财产和债务合并处理，从而对债权人进行清偿。

　　四、适用实体合并规则的考量因素

　　正如前文所论证的那样，在破产法中确立实体合并制度是破产法立法的题中之意。但是从某种程度上说，实体合并规则毕竟是对公司法人独立原则的一种突破，如果在案件中轻易地适用实体合并规则，将会对维护市场交易的安全性和稳定性产生不利影响。因此，在关联企业破产案件中适用实体合并规则，尤其是当法院裁定是否对案件进行实体合并时，应当根据案件事实进行慎重考虑。

　　例如美国法院，在确定是否对关联企业破产案件进行实体合并处理时，会关注：“关联企业之间是否有混合的财务报告；各个企业之间有没有利益统一性；各个企业之间的资产权属情况如何；关联企业之间有没有互相担保或互相贷款；解开混同关系的难度如何；是否存在资产不正当转移的情况等”51.不难发现，美国法院针对是否适用实体合并规则的考量因素可以归纳为两方面：一是关联企业之间是否发生混同；而是解开混同关系的难度大不大。

　　在我国的司法实践中，以辽宁省沈阳市中级人民法院在审理欧亚集团破产一案为例，其以欧亚集团 18 家关联企业“高管人员和内设机构混同、财务混同、资产混同、办公场所混同，构成企业法人人格混同”为由，于 2008 年 9 月 5 日裁定，宣告沈阳欧亚实业有限公司等 18 个债务人合并破产，统一清算52.

　　然而实践中，要对关联企业的人格混同程度作出一个具体的量化的客观标准确实有难度。当法院在判断关联企业之间的混同程序和资产分离难度，裁定是否适用实体合并规则时，很大程度上有赖于法官对具体案情的综合性考量。

　　因此，在判断是否出现关联企业之间的人格混同时，笔者将尝试借鉴美国破产法上的一些判例，以及我国目前司法实践中的具体情况，在此列出一些类型化的考量因素，以供参考，主要包括是否发生混同以及区分混同关系的难度两个方面。

　　（一）关联企业间是否发生混同

　　在判定关联企业间是否发生混同时，笔者认为可以从以下两个方面衡量，即是否存在财产混同和人员混同。当存在企业之间的财产混淆不清，人员高度混同的情形时，企业的独立性难以得到保证，容易出现企业之间互相占用资金、资产等不规范情形，企业的经营决策的独立性受到一定程度的限制，企业的独立意志被扭曲，此种情况下可以认定关联企业之间发生了人格混同。

　　1. 财产混同

　　《公司法》第三条第一款规定，公司作为企业法人的一种，理应享有独立的法人财产，公司独立的法人财产是公司以自己的名义对外独立承担责任的物质保证。若关联企业间存在着财产混同，即当某个关联企业的财产无法与其他关联企业的财产作出清楚明确的区分时，那么关联企业的财产就有可能存在隐匿、非法转移或被私吞、挪用等的重大风险，这对企业的独立性和对外清偿债务的能力产生了不利影响。此时若出现企业破产等情况，如果仍然坚持企业之间的独立性，仍以各个企业自身的财产为破产财产独立地对其债权人进行单独清偿，就可能会造成某些债权人的利益不当受损，而某些债权人的利益不当增加。

　　因此，判定关联企业之间是否存在财产混同，是考虑是否适用实体合并的重要因素之一。此处的财产应从广义上理解，包括有企业的经营场所，生产设备，账户等。

　　首先是企业间是否有相同的经营场所。经营场所，即企业的开展主要业务活动、经营活动的处所。与经营场所相近的一个概念是企业住所。按 《公司法》第十条规定：“公司以其主要办事机构所在地为住所”.此处笔者主张采用以“经营场所”是否相同为考量企业间是否存在混同关系的衡量因素，而非考量“企业住所”是否相同。

　　这是因为，从法律意义上讲，企业的经营场所所涵盖的范围是大于企业住所的。“经营场所”可泛指公司、企业的一切经营所使用的场所，是公司具体生产经营活动的地方，公司可以有多个经营场所。而一个企业只能有一个住所，即只以企业登记的一处固定场所为企业住所。企业住所在法律上的价值主要是作为企业法律文书送达、履行合同等的法定地址。

　　因此，若只将企业住所作为考量因素，有可能造成衡量范围过窄，容易被别有用心的企业加以利用从而获取不正当利益。因此，此处以“经营场所”作为考量企业间是否存在混同关系的衡量因素较为恰当。

　　其次是企业间是否共用生产设备或银行账户。生产设备是企业从事生产活动和开展业务经营的十分重要工具和手段，是企业生存与发展的重要物质基础。银行账户则是企业进行资金往来和业务运作的重要途径。如果关联企业间共用生产设备或者共用银行账户，容易使得企业间的资产被非法专业或者私吞，则势必会对其财产的独立性产生重大影响，动摇企业对外独立对外承担责任的物质基础。因此，当一个企业没有自己独立的生产设备或者银行账户时，自身的独立意志也将很难保持，在此种情况下，为了保护企业债权人的合法权益不受不法行为的侵害，可以适用实体合并的规则。

　　2、人员混同

　　关联企业之间的人员混同，即企业人员的双重甚至是多重任职，是指关联企业中某一企业的人员，包括总经理、副总经理、财务负责人、营销负责人、董事会秘书等高级管理人员，董事，监事，以及普通员工等在其他关联企业中也有任职，有些甚至是完全一致。这也就是通常所说的“一套人马，两块牌子”.此种情况下，关联企业的决策的独立性必然会受到很大程度的影响。

　　综合以上两点来看，有限责任原则存在的前提条件是公司应具有独立的法人人格。当企业间存在财产混同和人员混同的情况时，公司无法以自己独立的财产对外承担责任，也无法按照自己独立的意识进行经济决策，那么如此一来，公司的独立的人格也就不复存在了。为此，针对上述这种特殊情况，有必要适用实体合并规则来保护债权人免受债务人和内幕人员操纵的不利影响，维护企业债权人的债权的公平受偿。

　　（二）解开混同关系的难度

　　解开关联企业间混同关系的难度也是考虑是否使用实体合并规则的因素之一。如果解开企业间混同关系的难度小，费用低，可行性高，那么即使出现了上述了混同情况，也可以在厘清企业间的关联关系后，由各个企业按照其独立的财产对其各自的债权人进行清偿。可是在某些情况下，如果企业间的财务状况混同到了几乎无法剥离开来的程度时，再投入大量的时间和资金去区分企业间的关联关系就显得毫无意义。

　　笔者认为，在考量是否能够厘清混同关系时，主要是针对以下事项的区分的难易程度进行判断：首先是资产的权属，即要分清关联企业各自拥有的资产；其次是责任的认定，即要认定具体的债务的归属于哪个具体的企业；再者就是关联企业之间的关联交易的金额和有效性，要排除欺诈交易、虚假交易，以及关联企业间不正当的财产转移或私吞等。

　　但是在按照上述标准处理此类关联企业之间的财产和责任的分配，以及关联企业之间的关联交易时，必定会耗费一定的时间和成本。当厘清混同关系的难度过大，所需要的时间和成本太过高昂时，甚至在某些情况下，厘清关联关系的成本费用甚至会超过债务人的资产，此时如果仍坚持独立破产独立清偿的原则而强行解开混同关系的话， 势必会对债务人的可分配财产的份额产生重大影响，最终也会影响到债权人的利益。那么，在这种情况下，基于减少破产成本的考虑，适用实体合并规则可以显得十分经济而且具有可操作性。

　　最后，值得注意的是，在在对上述因素是否存在作出判断时，即判定是否存在混同关系和区分混同关系的难度是否过大时，不宜以债权人，债务人或者是法官的专断独判为标准，而是应由其他第三方独立机构，如会计师事务所、律师事务所等机构在调查中出具的专业意见为准，以求公正。

　　五、适用实体合并的具体操作

　　实体合并规则是在消灭关联企业之间的债权债务关系后，将关联企业的财产和债务合并作为一个破产实体的财产和债务进行处理53.为了更好地理解实体合并规则适用后的效果，笔者在此假设一个关联企业破产案例进行分析。

　　假设 A,B,C 三家是三家已进入破产清算程序具有关联关系的关联企业，管理人在履行自己的法定职责时发现三家企业存在法人人格混同的情况，便向法院提出适用实体合并规则的申请，并获得法院的裁定许可。此时 A 的账上的资产有10 万，A 的债权人 A1 申报债权 50 万，A2 申报债权 40 万；B 的账上有资产 20万，B 的债权人 B1 申报债权 30 万；C 的账上有资产 30 万，C 的债权人 C1 申报债权 70 万。除此之外，已查明的关联交易有 B 曾通过银行委托贷款的方式，向 A发放过一笔 30 万的贷款；C 曾为 A 提供 50 万的担保。由于 A,B,C 之间的混同情况严重，还有其他若干不正当交易未列明。

　　再假设 A1,A2,B1,C1 均是同等性质的债权的情形下，且不考虑破产费用和共益债务，适用实体合并后的效果应是，去掉 A 和 B 的债权债务关系，去掉 A和 C 之间的担保关系，然后将所有破产的关联企业 A,B,C 的资产和负债进行合并，然后按照完成合并后的破产财产，以按照 1/3 的清偿比例对全体债权人进行清偿。

　　具体见下表：

　　通过上例可以看出，在实体合并规则的适用过程中，减少了确定各个关联企业之间的资产权属以及查明企业间不当交易的步骤，大幅度地提高关联企业破产的效率并节约了破产成本，也避免造成对债权人的利益的二次伤害，从而在最大程度上保证了债权人的合法债权得以公平清偿。