释明权的目的、行使现状及其法理基础与界限

 

　　一、引言

　　在一起侵权损害赔偿案中,受害方由于不懂法律,不知道在请求致害方赔偿实际损失的同时可以提出精神损害赔偿,只提出了赔偿实际损失的诉讼请求。审案法官心知肚明却按照提出的请求进行裁判。该案引出了滥觞于大陆法系的释明制度。释明制度的核心是法官的释明权。所谓释明权,是指在民事诉讼过程中,为救济当事人因辩论能力上的不足或缺陷,在当事人的主张不明确或者有矛盾、或者不正确、或者不充分时,法院可以依据职权向当事人提出关于事实及法律上的质问,促请当事人提出证据,澄清当事人所主张的某些事实,引导和协助当事人就案件事实和相关的证据问题进行充分的辩论,以查明案件事实的权能。

　　本案法官明知受害方无法进行有效的辩论,却没有在其主张不充分时援引释明权,引导和协助其就未提出的精神损害赔偿进行充分的辩论。本案法官此举折射出释明制度在我国还未真正建立起符合逻辑的体系性框架。立法上,释明的范围、释明在各诉讼阶段的运用规则、释明权的救济机制存在空白;学理上,释明权的性质、释明的方式、释明的限度仍存在争议,导致实践中释明权的行使标准模糊,不同法官对待释明的态度各有差异,释明的法律后果及案件的裁判结果大相径庭。

　　二、释明权的目的

　　释明制度来源于德国法,在大陆法系国家民事诉讼制度中具有举足轻重的地位。大陆法系民事诉讼体制是建立在辩论原则和处分原则下的当事人主导型诉讼体制,集中体现当事人主义或当事人主导精神的是辩论原则和当事人处分权原则。

　　因此,当事人没有主张的事实,法官不得考虑,当事人没有提出的证据,法官不得据此作出裁判,当事人诉讼请求的范围决定了法院审理、裁判的范围。然而,随着当事人主义诉讼模式发展的极端化,法官的职权被不断淡化,彻底的当事人主义诉讼模式的弊端逐渐显现,不仅导致诉讼迟延、效率低下,也有损实体正义,无法实现私权保护的民事诉讼目的。

　　针对上述弊端,大陆法系国家开始在原有的当事人主义诉讼模式上,强化法院的诉讼指挥权,以便法院在适当的时间以适当的方式介入民事诉讼,矫正过去那种放任不管的状态。释明制度就是在这种背景下应运而生的。释明制度强调法院的适度干预,平衡当事人主导与真实裁判之间的紧张关系。在辩论主义框架下,有些当事人因不懂法律而未能作出某些事实主张,若适用自我归责的原则,判其败诉,显然违背了实体正义的要求。而在处分主义框架下,当事人亦有可能因为不懂法律而基于错误的法律关系提起诉讼,或提出不当的诉讼请求,使得原来可能享有的权利无法实现。因此,只有通过法官的释明才能弥补辩论主义与处分主义的不足,保护当事人的合法权利,实现实质正义。

　　除了弥补辩论主义与处分主义的不足,保护权利,实现实质正义外,释明的目的还在于防止突袭裁判和提高诉讼效率。基于此种目的的释明着重给予当事人充分的程序保障。现代法治国家的民事诉讼是双方当事人和法官三方主体之间围绕事实主张和提供证据所展开的信息沟通与交流反馈的过程,无论是事实主张还是法律适用都须是在原被告间的攻击防御中所涉及的才能作为法官裁判的根据。如果法官要根据当事人没有提及的事实或法律裁判,就必须对当事人充分释明并给予双方对此进行辩论的权利,以避免突袭裁判使当事人承担意想不到的法律后果。防止突袭裁判也是保护双方辩论权的需要。法院通过行使释明权,促使当事人充分提供证据,明确诉讼主张,在保障当事人程序地位的同时,使案件的审理更接近于客观事实。

　　三、释明权的行使现状

　　我国有关释明制度的条文主要散见于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)和《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》(以下简称《时效规定》)之中。其中的一些条文在是否属于法官行使释明权或仅为诉讼指挥或诉讼告知上仍存有争议,因此,笔者在此仅对以下四种主要释明形式进行考察。

　　(一)关于当事人举证的释明

　　《证据规定》第3条、第33条规定,法官对当事人举证的释明主要包括以下几方面的内容:(1)说明举证责任的分配原则与要求及相关法律后果;(2)说明可以申请法院调查收集证据的情形;(3)说明法院根据案件情况所指定的举证期限以及逾期提供证据的法律后果;(4)说明有权申请证据交换及交换的规则和后果。

　　在审判实践中,法院往往通过在庭前送达“举证通知书”等方式笼统说明举证责任的分配原则与要求,并未在个案中进行有针对性的释明。

　　笔者十分怀疑此种形式主义的通知方式对当事人诉讼境遇的改善能产生多大程度的裨益。“举证通知书”无非是格式化的通知书,基本属于法条罗列,对于那些不懂法的当事人来说没有任何帮助。释明权的行使理应让当事人明了就本案所享有的实体权利,对当事人的事实主张和证据提供起到积极的促进作用,而不仅仅是走过场。

　　(二)关于拟制自认的释明

　　《证据规定》第8条第2款规定,“对一方当事人陈述的事实,另一方当事人既未表示承认也未否认,经审判人员充分说明并询问后,其仍不明确表示肯定或者否定的,视为对该项事实的承认。”该条中审判人员的“充分说明并询问”被视为法官释明权的运用。

　　在审判实践中,由于法官释明权运用的尺度不一,使拟制自认产生了以下两种混乱情形,足见立法之粗陋:首先,拟制自认的释明标准不一。在不少案件中,拟制自认的范围被扩大解释即当一方当事人对对方当事人提出的不利于己的事实,做出“不知道”、“不清楚”的陈述时,法院往往会认定该方当事人的“不知”陈述是对此事实的承认。其次,拟制自认当事人的随意追复现象屡见不鲜。由于法官释明权的行使不到位,未明确告知拟制自认的法律意义及效果,导致拟制自认当事人在二审中随意否认自己已自认的事实。

　　(三)关于诉讼请求的释明

　　《证据规定》第35条规定,“诉讼过程中,当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的,不受本规定第三十四条规定的限制,人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”

　　在审判实践中,法官往往不会积极援引释明权告知当事人可以变更诉讼请求,而是告知当事人先撤诉再另行起诉,若当事人坚持不撤诉则驳回其诉讼请求。此种操作方式有程序违法之嫌,但二审法院很少因为一审法官未行使释明权而撤销发回重审。《证据规定》对该释明的法律后果没有明确规定,导致法官不敢轻易使用。万一当事人在接受一审法官的释明后改变了其诉讼请求,在二审中却因一审法律关系认定错误而败了诉,那么该后果是由当事人承担还是由一审法官承担呢?

　　当事人由于不懂法而迷信法官权威,却要承担败诉的后果,必将动摇司法的权威。也难怪法官不惜牺牲当事人的经济利益也不愿意行使释明权告知当事人变更诉讼请求。

　　(四)关于时效的释明

　　《时效规定》第3条规定,“当事人未提出诉讼时效抗辩,人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。”该条是对时效释明的禁止性规定。

　　在审判实践中,债务人由于不懂法没有主张时效消灭的抗辩,却主张时效消灭的法律后果或者在辩论中提出债权主张经过了一定的期间,法院是否应当帮助其明确是否在援引时效抗辩,还是应当选择沉默不语呢?对此,德国学者鲁道夫·瓦塞尔曼主张,“如果法官向当事人阐明了诉讼时效已过因此当事人有权拒绝履行所负担的给付,那么,对此不应当存在什么疑虑”。

　　我国台湾地区司法院也认为,依书状记载或其他情事,可认为当事人有提出消灭时效抗辩之意思时审判长应向该当事人发问或晓谕,命其为提出与否的陈述,如果没有前述情事,审判长不得进行发问或晓谕。

　　四、释明权的法理基础

　　在大陆法系国家,释明权所仰赖的基础是辩论主义,释明权的出现是为了弥补纯粹的辩论主义的缺陷。然而,在我国民事诉讼中也规定了辩论原则,但其与大陆法系的辩论主义存在本质差别。大陆法系的辩论主义对法院具有约束力,主要表现为:直接决定法律效果发生或消灭的必要事实必须在当事人的辩论中出现,没有在当事人的辩论中出现的事实不能作为裁判的依据;当事人一方提出的事实,对方当事人无争议的,法院应将其作为裁判的依据;法院对案件证据的调查只限于当事人双方在辩论中所提出来的证据。这种辩论主义被称为约束性辩论主义,是释明权的法理基础。反观我国民事诉讼法,只规定了当事人有权对争议的问题进行辩论,却没有规定相应的法律后果,使辩论权成为一句空话。在审判实践中,法官的确给予了双方当事人辩论的权利,但当事人的辩论结果并没有形成对法院裁判的有效约束,“你辩你的,我判我的”现象依旧屡禁不止。这种形式上的辩论主义也被称为非约束性辩论主义。在此种背景之下,极易导致对当事人程序权利的侵害,使当事人的地位客体化,也难怪释明权在我国立法和实践中出现了很多水土不服的现象。因此,在民事审判方式改革的同时,应当修正辩论原则,强化当事人的辩论结果对法院的拘束力,使当事人真正成为诉讼程序的主体。否则,释明权的立法与实践将成为无源之水,毫无价值和意义。

　　五、释明权的界限

　　释明权的存在及其扩张有一个最好的理由即实现实质正义。建立在约束性辩论主义之上的广泛释明未见得是倒退。只要释明依合理的规则进行,就是正当的。合理的释明不会违背当事人的意志,因为是否响应释明的决定权在当事人手中。

　　从比较法的角度而言,释明的范围呈现扩张的趋势。相较而言,我国释明权的范围比较狭窄,立法的规定比较疏漏,亟待完善。我们在完善释明制度时,也不能将其范围任意扩大,释明一定要有界限,过犹不及。

　　(一)释明权的限度

　　释明权的行使必须限定在一定的范围之内。在大陆法系国家,释明权行使的前提仅限于当事人非出自本意的主张不明确或不完整、非出自本意的证据资料的不完整以及当事人的法律观点与法官所认定的法律观点存在矛盾之场合,释明的目的仅在于明确事实关系和法律关系。在我国,释明权的行使也应当受到以下限制:

　　首先,作为民事诉讼的基本原则,当事人的处分权界定了释明权的实施程度。法官应当协助当事人在诉讼中发现真实,完善事实主张,充分举证,促进诉讼的快速、有序进行,但不应代替当事人作出决定。经充分释明后,当事人拒绝接受法官的释明,采取相应的诉讼行为的,法官应当尊重当事人的决定。

　　其次,法官应当给予对方当事人平等的辩论机会。诉讼中释明权的行使应当是公开进行的,法官在对一方当事人进行释明时,应当赋予对方当事人充分发表意见的机会。否则,就等于剥夺了对方当事人的辩论权而构成程序瑕疵,该程序违法将构成上诉的理由。

　　最后,也是最重要的一点,法院进行的释明应当仅限于当事人所主张的事实关系。对于当事人举证的释明,法官应结合具体个案,就举证责任的承担主体、举证的要求、证据是否存在瑕疵等作出充分释明,并赋予对方当事人发表意见、提出异议的权利。如果法官从当事人已经提出的诉讼资料中能够判断其有进一步提供证据的可能性时,才可以公开心证,督促其进一步提供新的证据。

　　对于拟制自认的释明,法官应在拟制自认成立之前,询问当事人自认时的态度并对其自认的事实主张进行说明,及时告知当事人实施自认行为的法律后果,从而避免上述两种混乱适用的情形,保护当事人的正当权益。对于诉讼请求的释明,法院不能在当事人的事实主张之外提示其进行变更、修正或补充。

　　在当事人的诉讼请求不明确或产生矛盾时,法官应询问当事人,帮助其陈述清楚或理顺矛盾。在当事人的诉讼请求不充分时,法官应探求其真意,启发其围绕事实主张进行补充。对于时效的释明,应以当事人在诉讼中提出了相应的事实基础为限,即当事人在陈述中明确地提出了含有抗辩权的构成要件事实,禁止法院在当事人陈述所设定的框架外提示攻击防御方法。

　　(二)当事人的救济手段

　　法官行使释明权往往是自由裁量的结果,由于法官的素质高低有别,很可能会产生释明不公的情形,对此应当赋予当事人对不当释明行为的救济权。不当释明包括应释明而不释明和滥用释明权两种情形。该救济权具体表现为:

　　当事人的求问权。所谓求问权,是指在诉讼中,一方当事人对对方当事人的陈述认为有不明确的地方时,可向法官提出请求,要求对方当事人再次进行陈述的权利。例如,一方当事人在其诉讼请求的表达上不明确、不清晰或产生歧义时,而法官并未行使释明权使其进一步解释或说明,对方当事人可以向法官请求,要求其予以明确。这也是对法官消极行使释明权的监督手段之一。

　　当事人的书面异议权。当事人认为法官滥用释明权对其合法权益造成损害时,可以以书面方式向法官提出异议,要求法官书面答复其行使释明权的理由。例如,当存在违约责任与侵权责任竞合的情况下,一方当事人提出对方违约的事实主张,并提供了充足的证据加以证明,而法官向其释明主张侵权责任可能会获得更多的赔偿数额时,对方当事人可以行使异议权。因为此时法官已经超出了释明的必要限度,在当事人没有主张的事实关系外要求其变更诉讼请求。法官对此应以裁定的方式答复。

　　当事人的上诉或再审申请权。法官滥用释明权违反法律的强制性规定的,当事人有权提出上诉或申请再审。例如,一审法官在债务人没有明确提出含有抗辩权的构成要件事实或者主张时效消灭的法律后果,或者没有任何时效抗辩的意思表示时,行使释明权,要求其援引时效消灭抗辩,从而导致债权人败诉的情况下,债权人可以因此提出上诉或再审申请。由于时效的释明会令债权人丧失胜诉的可能,这就意味着债权人在上诉审或再审中也无法实现其实体权利。对此,一审法官违背了法律的禁止性规定,在主观上有故意或重大过失之嫌,负有不可推卸的责任,还应当赋予当事人请求损害赔偿的权利。

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