德国民诉法实质既判力及其界限

　　一、实质既判力

　　1、实质既判力的目的。判决的外在确定力就是形式既判力不能够最终结束双方当事人之间权利的争议。该判决有可能在第二个直接或间接同样具有诉讼标的地诉讼当中不被注意，可能造成同一案件现在的裁判可能与过去不相同，这可能会违反了正义和法律的安定性。实质既判力于是保证裁判在结束后诉讼的内在确定力，从而保证程序的法治国家的特性。

　　2、就达到目的的途径，存在着实体理论和诉讼理论的对抗。实体理论将实质既判力归因于实体法效力。无论判决是否与诉讼程序之外的实体权利状态相一致，都有拘束当事人和法院的效力。即使判决错误，产生了既判内容与既存的实体权利相矛盾的情形，判决依然具有既判力，判决在当事人之间创设了新的权利义务关系。该理论的重大缺陷在于使既判力影响到第三人，依该理论判决变成了形成判决，承认判决的既判力具有绝对的效力。

　　3、诉讼理论则认为判决没有改变实体权利状态，它只是确定了所存在的权利状况，受发生既判力的确认约束的只是未来诉讼的法官。双方当事人在诉讼外不受实体既判力的影响。诉讼理论为人们接受的理由在于: (1) 实体观点在确认所有绝对权利如财产权或继承权上失灵。

　　(2) 诉讼判决的既判力依实体理论得不到论证。 (3) 实体观点的出发点是不正确的判决。诉讼观点无须区分且以正确判决为出发点。(4) 判决从表面上观察“塑造”或“具体化”了权利状态，也应拒绝实体观点。

　　4、既判力的作用，即第二个诉讼的法官应怎样受拘束的问题，在诉讼理论中有不同的观点。(1) 如果第一个诉讼和第二个诉讼的诉讼标的相同，则应禁止法院作出不同的裁判。但通常情况下新诉因缺少权利保护利益 (非因既判力) 应被视为不合法被驳回。在诉讼标的相同时，实质既判力是导致诉被驳回的消极诉讼要件。(2) 如果发生既判力的裁判对新诉讼只具有先决性，则现在所主张的请求权存在或不存在依赖于前面发生既判力的确认，法院在做新裁判时受其约束。实质既判力应依职权对之注意。

　　5、实质既判力的效力是所有后来的涉及已发生既判力地确认了的各个争点的陈述被排除。发生既判力的判决拘束以后的民事诉讼中的法官和之后进行的强制执行中的法官。非讼事务的法院只有当其应只在诉讼当事人之间进行裁判时才受拘束。首先起决定作用的是国家间的协议，无国家协议的依照德国民诉法承认，即如果不存在法律上的拒绝理由，则外国判决无须特别 “承认宣布”也在德国生效。审查判决的步骤: 首先应确认是否根本存在法院判决; 其次审查所涉国的法院是否有国际管辖权，以及是否确实存在对等; 此外，判决不允许与德国法的主要原则，特别是基本法不一致。

　　6、大陆法系中特别是德国的民事诉讼学者基本上已经达成了共识，既判力的概念定位为终局判决所裁判地诉讼标的对当事人以及法院的强制性的通用力。日本著名的诉讼法学的大家，竹下守夫、兼子一在他们的著作中下了比较经典的定义 “诉讼是依据国家的审判权而作出公权性的法律判断，是用以解决当事人之间纠纷为目的，而且日本民诉法的终局判决正是这样判断。故一旦终局判决会使它在诉讼程序当中失去了以声明不服方法被撤销的可能性从而被确定的，就会成为最终解决纠纷的判断。同时，法院作为国家机关当然也应当尊重国家自己所作出地判断，应该以判断为基础衡量双方当事人之间的关系，这种确定的判决所表示判断不管是对当事人还是对于法院都有强制性的通用力，不能进行违反它的主张或判断的效果即是既判力。”所以在我国民事诉讼界的通说的理论上认为，既判力是指法作出的生效判决关于诉讼标的地判断所具有地通用力或确定力。

　　二、既判力的界限

　　1、既判力的客体界限，德国民诉法中判决只在请求权被裁判的范围内发生既判力。针对其中的 “请求权”分析了两种情况的问题: 一是争讼的反面与诉之请求权 (诉讼标的) 的关系及既判力问题，二是部分之诉请求权情况下剩余权利的对待问题，对此既判力的范围存在争议。

　　江伟主编的 《民事诉讼法》书中对部分请求与既判力的客观范围这一问题介绍了两种对立的观点，肯定说和否定说。否定说又可细分为三种观点，第一种，当事人明确指出请求的只是债权的其中一部分时，允许对余额再提起诉讼，没有对部分债权请求明示，不得就剩余部分再提起诉讼，即使客观上只是全部债权的一部分。第二种，尽管也否定一部分请求的可诉性，但在具体处理上，要区分原告提出部分请求时，在诉讼中是胜诉还是败诉。胜诉的，对余额请求可以再行诉讼，败诉时不能够再诉。第三种，不分情形全面否定福分请求再诉。因为再诉会给被告造成不必要的诉累，同时也导致法院审理的不经济和非效率化。

　　因而通过对 “既判力标的”的客体界限得出的后果有: (1) 既判力不包括事实确认，即使事实确认包含在判决理由中并作为裁判的基础; (2) 如果发生既判力地确认或否认的法律后果取决于先决的权利和法律关系的存在或者不存在，则该先决的权利和法律关系不参与既判力; (3) 被告的需主张的抗辩和不需主张的抗辩不参与既判力，但抵消抗辩例外; (4) 作为裁判理由的抽象法规不参与既判力。

　　2、既判力的主体界限指: 确定判决对哪些主体产生既判力，一般来说既判力至及于当事人，即既判力原则上只为和针对双方当事人发生效力。扩张情形主要有: 既判力扩张到诉讼系属发生后成为双方当事人的权利继受人或直接占有系争物以致于双方当事人或其权利继承人成为间接占有人的人。另外存在先顺位继承人对后顺位继承人的扩张，及遗嘱执行人到继承人的扩张。还有在职务当事人情况下，存在职务当事人和被管理的财产所有人的扩张。但对于只有权力状况对其他人如同对诉讼当事人一样的情况，原则上不存在扩张到该其他人。例外是对主债务人的债务被发生判决的否定，既判力扩张到保证人。

　　3、既判力的时间界限指: 发生既判力的判决建立在双方当事人的至迟至最后一次言词辩论结束前还可以变更和补充的事实陈述基础上，因而所有的，能在此时此刻的之前而被提出的事实在第二个诉讼当中可能因为既判力导致失权，但是所有的在此之后对已确认地法律后果的变更可以不受既判力的触及。既判力的时间界限在反复给付 (包括预测范围内的未来的给付) 中较通常情形更广泛。

　　三、形成判决的实质既判力与形成力的区分及差异

　　(1) 德国民诉法在实质既判力拥具有宣言式的作用，被宣告的发生具有既判力的法律后果由法院的判决确认，并不是创造; 形成力的表现通过裁判地方式从而改变目前法律通过判决新的权利状况而构建。(2)两者在效力都有区别，发出的给付判决或者确认判决的法院对当前的状况作出了确定，发出形成判决的法院应当为未来作出命令。(3) 在概念上，确认与形成两者相互排斥。(4) 实质既判力限制在双方的当事人和其他的权利继受人上，而形成力的发生可以针对任何人。在对二者区别分析后，又提出的形成判决的既判力，只不过形成判决的实质既判力通常情况下无更大的实践意义。

　　大陆法系国家特别是德国对既判力的研究已经比较全面深入，并发展成为一套专门的理论及既判力理论。既判力理论是民事诉讼法学最重要的理论之一，它包括既判力的含义、既判力理论与诉讼标的理论的关系、既判力与一事不再理、既判力的条件、既判力的功能、既判力的本质、既判力的范围及扩张等内容。(作者单位: 河南大学法学院)

　　参考文献：
　　［1］ ［德］ 奥特玛． 尧厄尼希著，周翠/译，2003，法律出版社.
　　［2］ 《德国民法典》，郑冲，贾红梅/翻译，2001，法制出版社.
　　［3］ 《德意志联邦共和国民事诉讼法》，谢怀试/翻译，2001，法制出版社.