法官对证据进行释明的范围与方式

　　一、民事诉讼中当事人举证存在的问题

　　司法实践中当事人举证方面的问题多种多样，既有对请求权基础的构成要件或证据的形式要求等客观性规定认识错误，也有在主观上对举证是否达到高度盖然标准也法官认识不同，概括而言，主要有以下几种情形：

　　（ 一） 已举证的证据存在瑕疵影响法院采信，但其不自知。此种情形多出现在证据的形式要件方面，比如，买卖合同中约定他人持提货单的传真件或复印件均有效，但实际上当事人之间关于文书资料的效力约定，并不影响人民法院在判断证据效力方面的标准，但显然当事人认为双方合同对证据形式的约定能够约束法院对证据的认定标准。

　　（ 二） 某事实系请求权基础构成要件事实，但其认为无关紧要而怠于举证。例如，张某起诉某村经济合作社一案，某村村民将部分家庭承包经营土地委托村经济合作社统一对外流转，张某承包了其中 150 余亩进行经营，市政府根据国家农资补贴政策确定了辖区内农资补偿款的标准并委托各村集体代为发放，张某起诉村经济合作社要求该款应向其发放。此案中，法官向原告释明其需证明村经济合作有发放款项的义务，但原告坚持认为包括本村在内的全市各村均由村经济合作社发放农次补偿款，村经济合作社当然就是发放的义务主体。一审原告怠于举证而败诉，二审亦以此理由维持一审判决。

　　（ 三） 对行为证明责任是否已在当事人之间转移，当事人与法官的认识不一。案件事实是由一个个证据反映的碎片化事实拼接起来的，是被一步步逐渐发现的，当事人总是首先构建最有利于自己的事实，双方举证的过程中，距离己方利益最近的事实被优先证明，在事实被证明的某上阶段上，会存在某一当事人对己方利益证明的较多，从而使法官“临时”的心证倾向于该方，但如果另一方的反驳性事实被证明时，法官的“临时”心证又可能倾向于另一方，法官心证的每次转向、行为证明责任的每次转移都存在一个转折点。

　　当事人的举证程度有没有达到这个转折点，关系到其举证责任有无完成乃至能否胜诉，但这个转折点本身的标准并非具体明确的，且有一定的主观性，当事人和法官对该转折点的认定不同在实践中屡见不鲜。

　　（ 四） 就某事实的举证证明在程度上是否已达到高度盖然性标准，当事人与法官的认识不一。关于证明某种事实需要达到的举证程度，我国通说采纳高度盖然性的标准。“所谓标准，必须具有统一性、外在性、可识别性。要求标准具有可识别性，就要求作为标准的尺度必须是具体的，明确的。将高度盖然性作为一种度量尺度，无论如何都只能是一种抽象的概念，而无法作为一种具体的尺度，而如果标准不是具体的，也就无法使该度量规范具有可操作性。”①所以“高度盖然性”标准本身具有的模糊性，就某项举证程序是否已达到了高度盖然性标准，当事人和法官产生不同看法并不奇怪。在法官认为尚未达到此高度盖然性标准时，当事人可能认为其举证已达到了标准而停止了进一步的举证。

　　以上情形的成因，即有当事人与法官对法律（ 实体法和程序法） 的理解不同，也有当事人与法官在经验及逻辑上的差异。使当事人和法官对法律的理解、对普通经验的感知趋于一致，虽然重要，但难于强求达致； 由是，在上述问题出现时，法官应否进行释明，以及释明的范围，应是司法实践中不容回避的问题。

　　二、法官对民事举证进行释明的必要性

　　19 世纪初期，西方社会自由主义盛行，法律中强调契约自由、私权自治，观念上排斥国家对私法领域的干预，在民事诉讼领域表现了绝对的当事人主义，即民事诉讼程序的启动及运行完全掌握在当事人手中，当事人决定审判的对象，当事人自己就其主张提供证据加以证明，当事人对其提出的主张不能提供证据加以证明则承担败诉的后果，法官则处于完全中立的地位。②但法律的专业性强，当事人缺乏法律知识和诉讼经验，诉讼标的错误，法律关系的混淆，证据收集能力差等等，在司法实践若僵硬严守“居中裁判者”的角色，对有修补、补充证据可能性的一方不予提醒，使其因证据瑕疵而败诉，对当事人来说是有失公正，对整个诉讼制度来说是司法目的的落空。

　　释明制度虽是对辩论主义的修正，但释明制度存在，从根本上是由诉讼制度本身的价值和目的决定的。现代国家解决社会纠纷的基本途径是司法程序救济，“国家向国民充分开放司法制度或诉讼制度作为权利救济或纠纷解决的方式，是国家向国民承担的义务”.③现代社会，司法在解决纠纷中具有终局性，司法程序应尽最大可能性去发现案件的真实情况，以便公平公正地解决纠纷。民事诉讼作为一种发现案件真实、实现法律、追求正义和程序，其中发现案件真实情况具有基础性地位。当事人在举证证明时，如果因其对举证对象或举证程度存有误解，而导致案件事实不明，造成法官误判，则必然会损害诉讼制度的应有功能，也不符合现代诉讼制度的目的。如果此时法官对当事人进行释明，促进案件事实的查明，不但提高了诉讼的效率，而且更能实现个案公正。从这一意义上讲，释明应当被理解为法院的一个旨在谋求审理充实化、促进化及公正审理实质化的手段。

　　④我国关于释明制度的规定，主要集中在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中的第 3 条第 1 款、第 8 条第 2 款、第 33 条第 1 款和第 35 条第 1 款，其中有关证据方面的是第 3 条第 1 款和第 33 条第 1 款，但该两处规定具有原则性和抽象性，很难依此确定在具体个案中的举证困境和法官的释明问题。

　　三、法官对证据进行释明的范围与方式

　　法官释明是为了查明事实，正确适用法律，以便公正裁判，所以原则上只要有利于案件事实的查清，有利于当事人合法权利的实现，则法官均有权进行释明。但诉讼程序中，一方面，当事人可能对其所认为有用事实不加区分地全部举证，其中某些事实在法官裁判时是不予考虑的，对这些事实原则上应排除在释明的范围之外，否则会降低司法效率，浪费司法资源； 另一方面，当事人双方的权利又是对立冲突的，有利于一方的释明，客观上就不利于另一方，当过度释明时，可以违反法官的中立角色，使当事人对审判的公正性产生怀疑； 综上，有必要就释明的范围作出限定，并采取适当的方式进行释明。

　　本文第一部分列举了五种民事举证中常见的问题，其中第一、二种情情况中，关于证据形式上的瑕疵和构成要件事实的范围，在当事人存在这些举证瑕疵时，应予释明，因为此时释明的内容也多是法律的明确规定或能从法律规定直接推导出来的举证要求，客观性较强，释明本身是法官对法律明确规定的具体解释，不违背法官的中立性； 而后二种情况下，是否应予释明，主要的标准是法官对现有举证程序的判定，则主观性较强，没有可用于参照的客观标准，下文就偏重此种类型的释明作一探讨。

　　（ 一） 民事举证释明的范围

　　1. 民事诉讼是各方当事人平等参与、充分举证和辩论的程序，审理的对象和法律关系所涉及的事实范围，均由当事人确定。法官对举证进行释明时，不得超出当事人主张的法律关系和事实进行释明。

　　2. 对具体民事举证进行释明时，释明的重点是当事人进一步举证的对象和方向，而不能指示当事人举证出某一具体的证据。法官只能向当事人指明某种事实尚未得到充分证明，提示当事人继续举证，而不能直接告诉当事应当再提供某某具体证据以充分证明某事实。

　　3. 对举证进行释明，释明指向的事实应限制在请求权基础构成要件事实，以及法定抗辩事由的范围内，因为这些事实直接关系原告的诉讼请求能否得到支持和被告的抗辩是否有效，此时的释明若被当事人采纳并成功补充了相应证据，则有可能使裁判结果为之改变，这也是释明的存在价值和促进个案公正的体现。

　　（ 二） 民事举证释明的方式

　　各国和地区对举证释明的方式规定并不相同，如德国规定了“晓喻”、“发问”和“讨论”三种释明方式，日本和我国台湾地区采用“晓喻”和“发问”两种方式，我国司法解释规定的方式是书面和口头“说明”和“释明”,“说明”和“释明”本身即是开放的概念，只要能让当事人清楚地知道其举证存在的问题，采用何种释明方式则不必拘泥于某一种。

　　实践中具体到某一个案，究竟采用何种方式进行释明，应根据不同的审理阶段和具体情形判断。

　　⑤在立案和送达材料阶段，以书面的“举证通知书”为主，告知当事人举证的原则性规定，此阶段尚未经答辩和举证、质证，案件事实也无展现，法官心证也未真正开始，所以此时不可能就某个具体的举证进行释明，否则就是法官提前指导一方当事人对抗另一方当事人，丧失了中立的立场。

　　在庭审阶段，举证、质证以及对事实的评判进入实质性阶段，基于法官的中立性、被动性立场，法官对需要释明的事项，可能采取直接说明或发问的方式。庭审内容是法官裁判的基本依据，此阶段的举证程度，将直接关系到裁判结果，法官在此阶段对证据的心证，将确定当事人举证是否充分，故当事人是否需要补充举证，法官应该是确定的，采取向当事人直接说明或发问的方式，能够较为清晰明白地让当事人知道举证方面的不足。当然，第一次庭审后，向当事人进行举证释明，当事人补充举证后，该案又第二次开庭的，这种释明也应属于庭审阶段的释明。

　　上述的分阶段释明方式，仅仅是原则性的，依具体的案情和双方当事人的情况，释明的方式应该择优选用，既要以提高诉讼效率、推进个案公正为目标，又要坚持中立原则，防止当事人误解法官偏袒帮助对方。在双方当事人对立严重时，若应向一方的举证释明时，采用发问、诘问甚至对其举证略带否定性评价，既能达到提示其进一步举证的目的，又能避免对方的误解。

　　因为举证是否充分的判断，有主观性的成分，法官依自己的心证标准欲向当事人进行释明时，也很难有一套易于操作的客观标准，对举证释明的探索，应在坚持探求案件真实、实现个案公正和居中裁判的原则下选取最为适宜的方式。

　　[ 注 释 ]

　　①张卫平。 证明标准建构的乌托邦[J]. 法学研究，2003（ 4） .
　　②同上注，第 330 页。
　　③邵明。 正当程序中的实现真实[M]. 北京： 法律出版社，2009.
　　④[日]新堂幸司。 新民事诉讼法[M]. 林剑锋译。 北京： 法律出版社，2008: 314.
　　⑤李祖军，吕辉。 个案举证释明研究[J]. 现代法学，2012.