台湾当地证券团体诉讼运行机制及其启示

　　一、问题之提出

　　2013年8月16日上午11时5分左右,光大证券爆发乌龙事件,引发当日沪指突然直线拉升100点,涨逾5%,2分钟内成交额约78亿元;午后指数则一路下滑,当日收盘下跌0.64%,创沪指六年来最大单日振幅。证监会于8月18日立案调查,8月30日决定罚没光大证券5.23亿元人民币,充分体现“重典治乱”的决心,令中小股民拍手称好。不过,该事件的民事赔偿诉讼至今仍不见进展,首例广州股民诉光大证券维权案被法院裁定不予受理,令中小股民大失所望。

　　证券市场作为重要的资本市场,对于一个国家的经济发展具有至关重要之意义。我国证券市场自20世纪90年代起步,至今已有二十余年的时间,其成绩有目共睹;然伴随着巨大成就的同时,诸如虚假陈述、内幕交易、操纵市场等证券欺诈违法行为却如影随形,不断刺痛着广大投资者脆弱的神经,削弱着广大投资者浓烈的投资热情,侵蚀着证券市场发展的积极成果。

　　2003年—2007年,中国证监会共办理证券市场违法违规案件736件,作出行政处罚212件,移送公安机关104件,180家单位和987名个人受到处罚,165名责任人被市场禁入;2008年—2012年,中国证监会共新增案件调查1458件起,作出行政处罚276件,移送公安机关125件;特别是2012年,有效查处了一批市场违法违规的大要案,执法力度、查办案件数量、移送刑事追究案件数量均为历年之最,当年共对195名当事人作出行政处罚,移送涉嫌犯罪案件33件。但匪夷所思的是,每年发生如此之多的证券欺诈案件,真正反映到诉讼层面的却为数寥寥。据笔者的不完全统计,从2002年1月最高人民法院发布《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》(以下简称《通知》)以及2003年1月最高人民法院作出的《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》(以下简称《规定》)施行后,经媒体关注和曝光的证券民事赔偿案件可谓屈指可数,粗略估计,民事赔偿案件总数不及受行政处罚或者刑事处分案件总数的三分之一,这与证券欺诈违法之事实极为不符,广大投资者合法权益保护之不彰可见一斑。

　　究其原因,除了部分证券投资者维权意识不强等主观原因外,还与当前我国的诉讼体制尤其是群体性纠纷解决机制和诉讼模式等客观因素有直接关联,从而导致投资者“集体行动困境”的加剧,无奈之下只有放弃民事诉讼赔偿的权利救济渠道。比如,根据上述最高法院的《规定》和《通知》,目前法院受理的证券欺诈案件只有虚假陈述案件,在诉讼形式上只能采取单独诉讼或者共同诉讼的方式。但是,由于证券欺诈行为的特殊性,无论是单独诉讼,还是共同诉讼,都有一定的局限性,并非为实现投资者合法权益的最佳和有效途径。因为不同于一般的民事侵权案件,证券侵权行为在损害后果上具有“小额多数”的特点,即虽然侵权行为造成的损失在总体上巨大,但分散到每个投资者身上的损失数额可能却极为有限;加上专业知识之匮乏、举证责任之难度等,导致中小投资者往往缺乏起诉之动力。同时,由于证券侵权案件一般受害者众多,且分布较为分散,使得大范围的共同诉讼费用过于高昂,加之“搭便车”心理和“集体行动障碍”的客观存在,使众多投资者很难形成共同意志,无法组织有效的共同诉讼。因此,有必要在单独诉讼和共同诉讼方式之外,设置另外一种起诉模式。

　　当下,为妥当解决包括证券欺诈在内的现代性纷争,维护社会公共利益或者保护有关主体之集合性利益,震慑阻却违法行为,赋予具备一定资格之团体组织以诉权,允许其为保护自身之外的权益而提起民事诉讼的制度正越来越受到不少国家和地区的重视和青睐。团体诉讼肇端于德国等欧洲国家,是一种赋予某些团体诉讼主体资格和团体诉权(当事人适格),使其可以代表团体成员提起、参加诉讼,独立享有诉讼权利和承担诉讼义务,并可以独立作出实体处分的制度。

　　团体诉讼虽发源于德国,但德国的团体诉讼在范围上仅限于不正当竞争、消费者权益保护、环境保护等领域;且团体诉讼的救济形式主要是停止侵害、撤销等不作为之诉,并不包括侵权损害赔偿之诉,因此其对研究证券团体诉讼损害赔偿之诉没有类型化的借鉴意义。将德国的团体诉讼制度发扬光大的是我国台湾地区。其不仅早在1994年的《消费者保护法》(该法2003年、2005年分别进行了修正)中规定了消费者团体诉讼,而且团体诉讼的救济形态包括了不作为之诉和损害赔偿之诉,还在2002年的《证券投资人及期货交易人保护法》中规定了证券团体损害赔偿之诉。台湾地区的相关立法规定可谓独树一帜、别具一格,研究其证券团体诉讼制度对于我国大陆地区和其他国家之立法均具有重要的参考价值和借鉴意义。

　　二、台湾地区证券团体诉讼运行机制

　　(一)制度沿革

　　台湾地区自1998年起陆续爆发证券欺诈重大案件。但由于证券欺诈案件受害人众多且个别损害金额较小,加之投资人缺乏相关专业能力,鲜见投资人自行出面主张权利。为维护投资人合法权益,1998年3月,台湾证券主管机关在“财团法人证券及期货市场发展基金会”(以下简称“证基会”,该会成立于1984年)下成立了投资人保护的专门机构———投资人服务与保护中心。由该中心针对重大不法案件进行评估,认为有损害投资人权益情形时,即对外公告,受理符合一定条件的投资人登记后,由证基会出面以共同诉讼代理人的形式进行民事诉讼。此即台湾地区证券团体诉讼实践之滥觞。但遗憾的是,虽然证基会的工作相当积极,而且在吓阻公司高管从事短信交易方面取得了较大成绩,但其在帮助“地雷股”事件中受害的投资人提起集体诉讼方面的业绩并不尽理想。从1998年10月到2003年10月,证基会代理起诉的案件有24件,求偿人数和数额高达9790人和47.59亿元新台币(约合12亿元人民币),但无一获得胜诉判决,到2003年证基会集体求偿案件移交前也仅有两个案件的被告公司与投资人达成和解协议。如此尴尬情形与民事程序立法方面之不完善有莫大关系。

　　为进一步落实投资人保护的目的,证基会自1997年起即着手起草投资人保护方面的立法。

　　2002年7月17日,《证券投资人及期货交易人保护法》(以下简称《投保法》)获得通过,该法于2003年1月1日起施行,2009年5月20日又进行了修正。该法通过后,证券主管机关根据该法第5、7条等的规定,于2003年1月成立了专门的投资人保护机构———财团法人证券投资人及期货交易人保护中心(以下简称“投保中心”),专司办理证券团体诉讼等事宜,⑥原证基会提起但尚未办结的集体求偿诉讼案件也移由投保中心接续办理。投保中心虽然在法律上属于民法的财团法人,但查究其人事任免、资金来源以及业务性质,可以认为其是一个具有浓厚官方色彩的非营利组织,应属公设财团法人性质⑦。

　　(二)立法规定

　　台湾的证券团体诉讼制度主要规定于《投保法》中。该法第28条—36条对团体诉讼进行了详细规定。主要内容为:

　　1.证券团体诉讼提起要件

　　《投保法》第28条I前段规定:“保护机构为保护公益,于本法及其捐助章程所定目的范围内,对于造成多数证券投资人受损害之同一原因所引起之证券事件,得由20人以上证券投资人授予诉讼实施权后,以自己之名义,提付起诉。”

　　依据该条,投保中心提起团体诉讼需满足以下条件:(1)在目的上须为维护公益。何为维护公益,《投保法》没有详细规定,一般认为,应为维护不特定多数证券投资人的共同利益,有利于证券市场正常秩序之维护,至于单个或少数几个投资人的个别利益,如基于其与公司或者内部董事之间的债权债务关系显不属于公益。(2)须就造成多数证券投资人受损害之同一原因所引起的证券事件提起诉讼。根据《财团法人证券投资人及期货交易人保护中心办理诉讼或仲裁事件处理办法》第2条的规定,“同一原因”是指“本于同一原因事实,造成多数证券投资人受损害之事件”。(3)须有20人以上投资人因同一证券事件遭受损害。(4)须有20人以上投资人授予诉讼实施权。关于诉讼实施权授予的方式,依第28条III规定,应以书面形式为之。如果受损害之投资人或者授予诉讼实施权之投资人达不到20人的,证券投资人可依台湾《民事诉讼法》的有关规定提起单独或者共同诉讼;另外,根据《财团法人证券投资人及期货交易人保护中心办理诉讼或仲裁事件处理办法》第3条的规定,此时,投保中心可以为投资人提供咨询、调处等方式,协助投资人主张权利。

　　2.证券团体诉讼之退出与加入

　　主要有:

　　(1)已授予诉讼实施权之投资人可以自由退出诉讼。《投保法》第28条I后段规定:证券投资人得于言词辩论终结前或询问终结前,撤回诉讼实施权之授予,并通知法院。

　　(2)尚未授权之投资人可以申请加入。《投保法》第28条II规定:保护机构依前项规定提付起诉后,得由其他因同一原因所引起之证券事件受损害之证券投资人授予诉讼实施权,于第一审言词辩论终结前或询问终结前,扩张应受判决事项之声明。

　　(3)撤回诉讼实施权之法律后果。为了避免因个别投资人的事后撤回诉讼实施权而影响原已合法系属的团体诉讼的进行,损害其余投资人的合法权益,依据诉讼安定及诚信原则,《投保法》第29条规定:证券投资人依第二十八条第一项撤回诉讼实施权之授予者,该部分诉讼或仲裁程序当然停止,该证券投资人应即声明承受诉讼,法院亦得依职权命该证券投资人承受诉讼。保护机构依第二十八条规定起诉后,因部分证券投资人撤回诉讼实施权之授予,致其余部分不足20人者,仍得就其余部分继续进行诉讼。

　　此处有个需要讨论的问题是,在投保中心团体诉讼系属中,是否允许没有授予诉讼实施权之投资人另行单独提起诉讼?这对投资人之权益影响甚巨。台湾《民事诉讼法》第253条规定:“当事人不得就已起诉之事件,于诉讼系属中,更行起诉。”这就是“重复起诉禁止”或者“一事不再理”的规定。一般认为,重复起诉禁止有三个目的:一为避免被告应诉之烦,二为避免裁判矛盾,三为诉讼经济。何谓“重复”或者“同一事件”?以传统民事诉讼法法理,是指当事人同一、诉讼标的同一、诉之声明相同、相反或可代用。证券欺诈侵权行为发生后,投资人是否授予投保中心诉讼实施权乃其权利和自由,盖应由其自行决定。但如果在投保中心接受20人以上投资人授予诉讼实施权提起民事赔偿之诉后,不允许没有诉讼实施权之投资人另行提起诉讼,是剥夺其民事权利的行为,并不符合民事诉讼法理和立法规定精神;而且,由于当事人不一、诉讼标的不一、诉之声明亦不一,此种情形不属于重复起诉。但是,出于诉讼经济和避免裁判矛盾之考虑,此种情形下法院可依《民事诉讼法》之有关规定,进行合并审理、并案裁判。

　　此外,从上述台湾立法规定来看,其与美国集团诉讼不同的是,保护中心提起诉讼的判决既判力范围仅及于授予诉讼实施权之投资人,即诉讼采取“加入制”(optin)而非“退出制”(optout)。至于没有授予诉讼实施权之投资人能否直接准用生效判决,《投保法》没有规定。根据一般诉讼法理,该部分投资人可以在案件生效后另行起诉,但为避免裁判矛盾,受诉法院可以援用生效裁判,作出赔偿判决。

　　3.诉讼时效之计算

　　《投保法》第30条规定:各证券投资人于第二十八条第一项及第二项之损害赔偿请求权,其时效应个别计算。团体诉讼本质上仍是投资人的诉讼,只不过其形式上是利用团体诉讼制度进行利益最大化的求偿而已,因此,各个投资人的请求权仍分别独立,其请求权行使的时间和诉讼时效也应分别计算。

　　4.投保中心之诉讼权限

　　投保中心基于投资人授予诉讼实施权,得为团体诉讼的原告,其原则上可为一切诉讼行为。但是,证券团体诉讼中的实际权利人仍为投资人,根据私权自治和处分主义原则,应当允许投资人对投保中心之权限范围予以特别限制,以维护其权益。《投保法》第31条规定:保护机构就证券投资人授予诉讼实施权之事件,有为一切诉讼行为之权。但证券投资人得限制其为舍弃、认诺、撤回或和解。前项证券投资人中一人所为之限制,其效力不及于其他证券投资人。第一项之限制,应于第二十八条第四项之文书内表明,或以书状提出于法院。

　　5.上诉

　　《投保法》第32条规定:证券投资人对于第二十八条诉讼之判决不服者,得于保护机构上诉期间届满前,撤回诉讼实施权之授予,依法提起上诉。保护机构于收受判决或判断书正本后,应即将其结果通知证券投资人,并应于七日内将是否提起上诉之意旨以书面通知证券投资人。从该条规定看,证券投资人如对投保中心不信任或者投保中心评估后决定不上诉的,投资人可在一审判决后选择撤回诉讼实施权之授予,自行提起上诉,充分行使其诉权。

　　6.赔偿金之交付

　　《投保法》第33条规定:保护机构应将第二十八条诉讼结果所得之赔偿,扣除诉讼必要费用后,分别交付授予诉讼实施权之证券投资人,并不得请求报酬。投保中心为公益的财团法人,根据《投保法》的规定,其有法定的收入来源,故不能收取任何报酬;但为公平起见,应扣除必要的诉讼费用。

　　7.保全

　　为保护投资人权益,避免胜诉后有难以执行之虞,《投保法》专门就扣押、查封等保全程序进行了特别规定。《投保法》第34条规定:保护机构依第二十八条规定提起诉讼,声请假扣押、假处分时,应释明请求及假扣押、假处分之原因。法院得就保护机构前项声请,为免供担保之裁定。第36条规定:保护机构依第二十八条规定提起诉讼或上诉,释明在判决确定前不为执行,恐受难以抵偿或难以计算之损害者,法院应依其声请宣告准予免供担保之假执行。

　　8.裁判费之减免

　　《投保法》第35条规定:保护机构依第二十八条规定提起诉讼或上诉,其诉讼标的金额或价额超过新台币3000万元者,超过部分暂免缴裁判费。他造当事人提起上诉胜诉确定者,预缴之裁判费扣除由其负担之费用后,发还之。前项暂免缴之裁判费,第一审法院应于该事件确定后,依职权裁定向负担诉讼费用之一造征收之。但就保护机构应负担诉讼标的金额或价额超过新台币3000万元部分之裁判费,免予征收。保护机构依第二十八条起诉或声请保全程序,取得执行名义而声请强制执行时,其执行标的金额或价额超过新台币3000万元者,超过部分暂免缴执行费,该暂免缴之执行费由执行所得扣还之。证券团体诉讼往往人数众多,总的诉讼标的金额庞大,如保护机构须全额缴纳裁判费用,可能会使其面临重大财务困难,如规定适当减免诉讼费用,有利于团体诉讼制度功能的发挥。此外,该条规定,也有利于打消投资人因无力负担诉讼费用而不愿授予诉讼实施权之顾虑,由于投资人在起诉阶段无需缴纳任何费用,诉讼实施中也是由投保中心聘用之律师代为诉讼,因此,为投资人减少了许多开支,有利于其积极授予诉讼实施权。

　　由上观之,台湾的证券团体诉讼立法比较完备,从保护机构、诉讼提起、裁判费用减免、诉讼进行、诉讼保全等各个方面均进行了较为详细的规定,基本上涵盖了相关的诉讼程序和制度设计。

　　三、有关理论问题探讨

　　(一)团体的当事人适格问题

　　当事人适格或正当当事人是民事诉讼中一个重要的理论和实践问题,在任何一个特定的诉讼中,都存在着这样一个问题:与诉讼标的有关的主体权利或法律关系存在与否的争议,在什么人之间予以解决比较适当,即当事人是否正当或适格的问题在私权。在自治的实体法理论和民事诉讼处分权主义之下,原则上,实体法律关系的主体就涉及该实体法律关系的诉讼才具有当事人适格,作为例外,在诉讼担当(包括法定的诉讼担当和任意的诉讼担当)的情形下,第三人针对他人的实体权利义务始能获得当事人适格。故各国一般将适格当事人的范围严格限定在具有实体权利义务或依法对实体权利义务享有管理权的主体上,在大陆法系国家和地区中尤其如此。但是,严格的当事人适格理论对于传统“两造诉讼”的程序结构具有一般的妥当性,却并不能很好地解决现代社会中的群体性纠纷。因此,为妥当解决包括证券欺诈纠纷在内的群体性纠纷,维护不特定多数人的合法民事权益,有必要对传统的当事人适格理论进行适当修正和突破。其实质就是,为了保护某个群体的共同利益,或者不属于特定个人或者群体的集合性利益以及社会公共利益,赋予特定的团体,如投保中心,在一定条件下,如20人以上投资人授予诉讼实施权,提起诉讼的权利或者正当的原告资格。在台湾的司法实践中,为避免投保中心在诉讼上可能面临的欠缺当事人适格之疑虑,投保中心多购买上市公司的股票而成为股东,除可便利股东权之行使外,亦使其为投资人提起团体诉讼之正当性较不受质疑。

　　(二)投保中心提起团体诉讼的性质

　　根据《投保法》第28条的规定,投保中心提起团体诉讼的性质属于任意的诉讼担当。所谓“任意诉讼担当”,是指非实体法律关系主体基于实体法律关系主体的授权而取得诉讼实施权,以适格原告或被告的身份进行有关该实体法律关系的诉讼,法院所作判决对原实体法律关系主体亦发生效力的制度。在任意的诉讼担当制度之下,团体提起诉讼并非基于团体自身的实体权利,也不是直接基于法律的规定享有诉讼实施权,而是基于实体法律关系主体的授权取得诉讼实施权,从而具有适格原告的地位。《投保法》第28条规定,投保中心在取得20人以上证券投资人授予诉讼实施权后,得以自己的名义以适格原告身份提起损害赔偿之诉,但结合该法其他规定,投保中心并不是赔偿请求权的归属主体,受让的权利也不是实体法上的损害赔偿请求权,而是诉讼实施权;在诉讼系属中,投资人还可以选择撤回诉讼实施权,对投保中心的权限予以限制;在既判力上也仅及于授予诉讼实施权之投资人,其余投资人并不受判决效力之拘束。因此,投保中心提起的团体诉讼,在性质上属于任意的诉讼担当无疑。

　　此处需要指出的是,台湾的证券团体诉讼在制度上虽滥觞于其消费者保护法的规定,但二者的性质并不一致。台湾《消费者保护法》第50条1规定:消费者保护团体对于同一之原因事件,致使众多消费者受害时,得受让20人以上消费者损害赔偿请求权后,以自己名义,提起诉讼。

　　消费者得于言词辩论终结前,终止让与损害赔偿请求权,并通知法院。由于该条使用了“受让损害赔偿请求权”之表述,导致台湾学界对消费者团体诉讼的性质认识有较大差异。为弭平该种争论,《投保法》第28条做出了不同的规定,将“受让二十人以上消费者损害赔偿请求权”改为了“得由二十人以上证券投资人授予诉讼实施权”,从而厘清了投保中心团体诉讼的性质,避免了有关争论。

　　(三)对私人利益何以能提起公益诉讼

　　根据台湾《投保法》的规定,其证券团体诉讼属于损害赔偿之诉。这极大地突破了传统团体诉讼之理论与实践。传统上,通过团体诉讼可以提出的诉讼请求止于要求违法者停止侵害的不作为请求,团体诉讼的适用范围主要限于小额分散性侵害。这种限制使团体诉讼较少遇到其他群体性诉讼机制中经常出现的委托人与被委托人间的利益冲突。因为,一旦进入损害赔偿领域,就必然要面对如何区分团体诉讼与当事人损害赔偿请求权的难题,在信奉个人主义法律观的大陆法系国家的法学家看来,损害赔偿请求权通常只能由直接受害者个人行使,而不能赋予受害人之外的第三人。这就是为什么德国经过长达三十多年的讨论,也无法将团体诉讼扩张到损害赔偿领域的原因。而台湾的立法之所以能够走得更远,主要是基于以下考虑。

　　其一,证券欺诈纠纷所涉利益已然超越了纯粹的个人利益。证券欺诈诉讼属于现代性诉讼。现代性诉讼与传统诉讼最明显的差别就是作为诉讼基础的纠纷所涉利益的不同。传统诉讼的基础纠纷涉及的利益关系以个人利益为中心,其影响范围主要涉及诉讼之“两造”;而现代性诉讼中其危害性一般都是双重的,既会侵犯特定个体的利益,又会侵害社会公共利益。为维护整个证券市场之良好秩序,有必要赋予特定团体起诉之权利。

　　其二,证券团体诉讼的功能不仅限于填补损害,还具有震慑预防之效。虽然证券团体损害赔偿之诉的表征功能在于填补受害人之损失,但也不应忽视其具有预防和制止上市公司违法行为,使潜在的被告意识到自己一旦违法,就要付出经济和名誉上的代价,从而促进证券市场的诚实竞争,增强社会信用的功能,而这正是市场经济有效运行的必要条件。

　　其三,保护弱者的现实需要。证券欺诈等现代性纷争通常具有“小额多数”、受害人分布广泛且双方当事人力量不对等特点,一旦侵权行为发生,即可能有成千上万的共同利益的受害人,出于诉讼成本等方面的考虑,大部分受害人并没有提起诉讼的动力,但放弃权利即意味着放纵违法行为。“我向1000万人下手,每次仅盗取5美元,这样我盗取了5000万元后仍可以逍遥法外。”长此以往,必然损害证券市场的健康发展。而采用证券团体诉讼的形式,可以凝聚人心,利用团体的专业知识,大大减轻投资人的负担,缩小侵权人与受害人的力量失衡,维护程序正当和实体公正。

　　(四)投保中心

　　能否依据《民事诉讼法》第44—3条提起不作为之诉2003年修改后的台湾《民事诉讼法》增设了第44—3条:“以公益为目的之社团法人或财团法人,经其目的事业主管机关许可,于章程所定目的范围内,得对侵害多数人利益之行为人,提起不作为之诉。前款许可及监督办法,由‘司法院’会同‘行政院’定之。”一般认为,该条是对团体提起不作为之诉的一般性规定。⑤根据该条以及为配合该条规定的实施而于2003年9月29日发布的《公益社团法人财团法人提起不作为诉讼许可及监督办法》的规定,公益团体法人提起该条规定的不作为诉讼须具备如下条件:第一,享有诉权的团体法人须符合法定的条件:(1)该团体法人须属于从事公益的社团法人或财团法人,即该团体系以公益为目的,且须具备法人资格;(2)该公益团体法人须许可设立三年以上;(3)如为社团法人,则其社员人数须达到500人以上;如为财团法人,则其登记财产总额达到新台币1000万元以上。第二,提起不作为诉讼与团体章程所定目的范围相符,并经董事会决议通过。第三,主张加害行为侵害多数人利益达20人以上。第四,经其目的事业主管机关许可。在符合上述几个方面的要件时,目的事业主管机关可以许可其向法院提起不作为诉讼。那么,投保中心作为设立三年以上、登记财产总额达到新台币1000万元以上的财团法人,在受害人达20人以上的情况下,能否依据《民事诉讼法》第44—3条提起不作为之诉呢?

　　笔者以为,表面上看,似乎并无不可,但深究起来则不然。其一,台湾《民事诉讼法》修改时增设第44—3条的立法理由是:“因公害、商品瑕疵或其他事故所生之危害,有时具继续性、隐微性或扩散性,其受害人常不知或无力独自诉请排除侵害,致使社会大众权益持续受损而无从制止,实有必要扩大公益法人之功能,使其得以自己名义对侵害多数人利益之行为人提起不作为之诉。爰于第一款规定公益法人经其目的事业主管机关许可,于章程所定目的范围内,有提起不作为诉讼之权。从该立法理由分析,团体不作为之诉救济的范畴主要限于消费者权益保护、环境污染等“公害、商品瑕疵或其他事故”领域,而证券欺诈并不属于上述立法理由中列举的领域范围。

　　其二,根据《公益社团法人财团法人提起不作为诉讼许可及监督办法》第4条的规定,有下列情形之一的,目的事业主管机关应不予许可:……(5)涉及不实陈述情节重大或有违法情事者;……。

　　似乎将财报不实等不实陈述或者重大证券欺诈案件排除在提起不作为之诉的范围。其三,投保中心之章程尚没有规定其可以依据《民事诉讼法》第44—3条提起不作为之诉;在司法实践中,截至目前,投保中心也没有提起过一起不作为之诉。

　　四、运行实践及评判投保中心

　　自2003年成立以来,工作勤勉,成绩斐然,广受赞誉。这与团体诉讼的制度优势不无关联。其一,提高效率,节约成本。团体诉讼在诉讼形态上属于单一型诉讼,而不是复合型诉讼。团体诉讼的特殊之点集中表现在诉讼开始之初,投资人对其授予诉讼实施权之时:一旦团体的当事人资格获得法院的认定,则此后的诉讼程序与一般的诉讼程序完全相同,别无特殊之处。诉讼结构相对简单,避免了诸如在通知、送达、诉讼费用的分担、和解、上诉等方面复杂的诉讼技术问题。对于受害者、侵害者和法院来说,能够通过团体诉讼,利用同一诉讼程序进行解决争议,可以大大节省人力、物力和时间。其二,能够一定程度上避免法院针对相同情形,依不同标准作出矛盾裁判。针对授予诉讼实施权之投资人可以在同一诉讼系属中解决纠纷,避免了裁判不一情形的出现。这是我国大陆地区目前以单独诉讼、共同诉讼的形式提起证券欺诈民事诉讼所不具备的。其三,不仅能够实现对证券投资人的保护,也有利于实现社会公益。以团体身份提起诉讼可以克服受害人单枪匹马对簿公堂难以取胜之弊端,充分利用团体的优势实现对受害人的保护,提振受害人对市场之信心。此外,团体诉讼还具有预防和阻吓功能,能促使公司高管不断完善公司治理结构,以诚信之行为勤勉履行社会责任,从而实现证券市场和市场经济之良性健康发展。其四,也是最重要的是,在现代社会大规模侵权的社会环境下,团体诉讼为以“小额多数”为特征的证券欺诈案件受害者提供了诉讼激励,有利于克服个别诉讼的风险和不经济,减少“搭便车”的顾忌,缓和了“集体行动困境”。

　　当然,台湾的证券团体诉讼并非没有问题,其内生弊端也同样明显。其一,把本属单独诉讼的案件以团体的名义起诉,程序正义原则往往受到削弱,为追求同一判决,不同受害人个案中的细节差异容易被忽略甚至湮没。其二,通过减免诉讼费等方式虽然能激励投资人积极授予诉讼实施权,但集体行动困境并不能完全消除,“小额多数”的证券欺诈案件本质,使众多受害人依然缺乏足够的动力去参加诉讼或者监督、督促团体之诉讼行为。其三,团体的“自发失灵”。依据常理,提起诉讼是需要有动力机制的,否则诉讼程序便没有启动的可能和必要。在私人诉讼中,由于诉讼的有利结果完全归于诉讼的发动者,其起诉动力自然不成问题。但是,在团体诉讼中,团体属于公益法人,其本身往往并不是受害人本身,亦不能从诉讼中获得报酬,因此,从经济学的角度分析,其缺乏提起诉讼的原生动力,既然与纠纷处理结果没有直接的利害关系,凭什么要为他人承担诉累呢?而且投保中心等团体,其经费来源主要来自捐助,并非十分充足,因此,其在起诉时往往也要将未知的诉讼风险考虑在内,力争避免裁判失利之情形发生。

　　利弊分析,瑕不掩瑜,这从台湾证券团体诉讼之实务可见一斑。截至2012年底,该中心共协助投资人进行团体诉讼161件(含自证基会承接之案件),求偿金额418亿余元新台币,人数10.3万余人。共有38件业经法院判决全部或者部分胜诉,包括发行公司、不法行为人及董监事等相关民事被告应对受有损害投资人负连带赔偿责任,判决胜诉金额达143亿余元新台币。同时,该中心为投资人与部分刑事被告、董监事、会计师、承销商等达成和解,和解金额达20.59亿余元新台币。

　　从投保中心提起团体诉讼的受案范围和胜诉案件类型来看,包括了《证券交易法》规定的四大类证券欺诈行为,即:财报不实(《证券交易法》第二十条、二十条之一)、公开说明书不实(《证券交易法》第三十二条)、操纵股价(《证券交易法》第一百五十五条)及内线交易(证交法第一百五十七条之一)等,足见台湾证券团体诉讼之成效。兹列举近年来投保中心部分或全部胜诉案例如下表(笔者整理,数据来源于投保中心网站,截至2013年7月25日):

　　【表】

　　五、借鉴与启示

　　其一,台湾和大陆同根同源,社会民情有较大的相同之处,在借鉴相关制度上也更为便利。

　　其二,在我国国家强势主导的背景下,在涉及浓厚国企利益和背景的证券市场领域单纯强调私权的勃兴,如采取“来势汹汹”的美国集团诉讼,可能欲速不达。在诉讼中适当引入介于公权和私权之间的社会团体因素,可能会有较好的效果。

　　其三,团体的目的较为纯正,作为非营利组织,其没有太强的逐利和冒险动机以至于滥诉,和潜在被诉的市场主体有私下勾兑和利益交换的可能性也较低,这有利于团体诉讼目的的实现。

　　其四,在大陆地区的现实环境下,让一个具有政府背景因素的公益团体控制诉讼进程,会比较容易得到国家机构的认可,也符合我国国民严重依赖国家的文化传统。法律在不方便赋予普通投资者诸多诉讼便利时,可以先行赋予团体相关便利;而且团体依靠其国家背景和强大的专业能力和队伍素质,可以完成法律赋予的使命。

　　其五,事实上,我国大陆地区已经有了相应的投资者保护机构。

　　2005年,经国务院批准,不以营利为目的的国有独资公司中国证券投资者保护基金有限公司注册成立。该公司成立后,在保护证券投资者方面也做了许多工作。比如在新近的万福生科虚假陈述事件中,作为万福生科保荐机构的平安证券因负有责任,先行拿出3亿元人民币设立了“万福生科虚假陈述事件投资者利益补偿专项基金”,并委托中国证券投资者保护基金有限公司担任管理人,负责该基金的日常管理和运作,不收取任何报酬。在各方努力下,截至2013年7月11日,中国证券投资者保护基金有限公司圆满完成了任务,12756名万福生科虚假陈述案适格投资者与平安证券达成和解,支付补偿金1.79亿元。因此,虽然目前该保护基金公司的主要职责中还不包括代理证券团体诉讼,但是完全可以通过法律和章程修订,赋予其从事此类活动的权利。

　　其六,我国大陆地区已经有团体提起公益诉讼的立法规定。

　　2012年8月31日修订、2013年1月1日起施行的《民事诉讼法》第55条规定了团体公益诉讼制度,即“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为,法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。”虽然法律规定比较笼统,对诸如原告资格、受理标准、案件管辖、诉讼费用、诉的合并规则、判决之效力范围等诸多方面并没有进行详尽规定,但随着相关司法实践的展开,无疑对于立法的修改与完善具有极大的推动和反哺作用。

　　限于篇幅以及对台湾地区相关立法和司法实践研究的资料所限,笔者在此无意对证券团体诉讼的微观问题,如,授予诉讼实施权以多少人为宜、诉讼费的减免以多少数额为妥等进行探讨,但我国大陆地区在构建我国证券团体诉讼制度时,有以下几个问题需要引起重视。

　　(一)在既判力之主观范围上宜采用退出制

　　如前所述,台湾的证券团体诉讼严格秉承大陆法系既判力理论,即受判决所拘束的范围原则上仅限于诉讼程序之两造,从而将既判力之主观范围仅及于授予诉讼实施权之投资人和对造被告。就诉讼经济和避免裁判矛盾而言,台湾地区在制定《投保法》时,并非没有考虑采用美国之“退出制”,即因同一证券事件受损害之投资人,于集团诉讼提出后将自然而然成为原告集团的一员,除非即时“选择退出”才不受集团诉讼既判力之拘束。美国选择退出制使原告律师与被告谈判时有较多的筹码,可取得有利的和解条件,亦可以避免裁判矛盾情形之出现。然而退出制最遭人诟病的是其较易忽略未实际授予诉讼实施权的投资人听审权保障,而为一般大陆法系国家所不采。但是,现在的许多纠纷往往涉及两造当事人以外的第三人之权益,为确保纠纷解决之实效性和实体法秩序,有将判决既判力扩张及于第三人之必要性。而且我国大陆地区幅员辽阔,信息传达较为不便,在诉讼实施权之书面授权上可能会有不便;而且证券投资人规模也远较台湾地区为巨。若采台湾目前的“加入制”,可能会造成诸多投资人要么放弃权利(损失较小者)而放纵侵权行为;要么另行提起诉讼(损失较大又错过加入团体诉讼者)而浪费司法资源或面临裁判矛盾的尴尬境地。因此,我们在引进团体诉讼时宜采用退出制。当然,为使判决效力扩张于第三人具有正当性,可通过赋予第三人程序参与机会、法院职权探知等方式予以解决,有关的制度安排确需仔细推敲。

　　(二)民事诉讼与行政监管应当并重

　　诉讼和监管都是重要的执法手段,并各有所长,两者的关系应是互相补充而非相互替代。在上市公司监管领域,台湾地区也一向是强调两条腿走路,公私并举。在目前大陆地区的证券执法领域,行政监管明显是一种主导性手段,民事诉讼供给则显著不足。但这并不是说,大陆证券市场的公共执法或行政监管供给已经足够。实际上,我国的行政监管同样存在供给不足问题,⑥而之所以说以其为主导,只是相对于民事诉讼而言。我们在构建证券团体民事诉讼,甚或引进美国集团诉讼的同时,绝对不能忽视行政监管的作用,要借助积极的行政执法,为民事赔偿诉讼创造条件。比如,虽然长期来看,虚假陈述司法解释中的前置程序(以违法行为受行政处罚或者刑事处分为前置程序)应以强制性变为选择性,但目前也不宜轻率地一废了之。否则对于证券欺诈行为、损害后果、赔偿范围等都难以确定,反过来会加重保护团体之举证责任,进而导致诉讼期限过长,对投资人和上市公司均非有益选择。

　　此外,我们在强调民事诉讼与行政监管平衡发展的同时,也不是有意冷落仲裁、调解(包括行政机关主持的调解)等非诉纠纷解决机制的作用,建立一个相互协调、功能互补的多元化纠纷解决机制对于证券市场之良性发展大有裨益。

　　(三)须加大对公司董事、高管、控制人责任的追究力度

　　证券欺诈违法行为,虽然在理论上是由公司做出的,但是公司作为法人,是法律拟制的主体,处于公司董事、经理等高管人员或者实际控制人的控制之下。因此,最应承担违法责任的应是这些主体。但是我国大陆地区的公共执法实践中,大多以处罚公司了事,而对虚假陈述等负有实际责任的公司董事和高管人员却很少承担任何责任,违法行为的罪魁祸首———董事和高管大都能全身而退。公司承担责任,其实其风险和损失最终又被转嫁到了股东身上。因为,当欺诈行为被曝光后,公司的股价不可避免地处于深调之中,这种深调不仅仅因为欺诈行为本身,还来自股东和公众对接踵而来的团体诉讼的合理预期。

　　股价的一泻千里必然使长期持股的中小投资者损失惨重。由于由公司而非个人赔偿,公司的赔偿责任最终转移给了股东,特别是对于持续持股的投资者,实质上无异于责任循环、自我负担,团体诉讼变成了索赔股东与持股股东之间财富移转的游戏,广大持股股东(不仅包括现有持股的,还包括以后持股的)成为了游戏的牺牲品。笔者以为,公司本身其实也是受害者,对于证券欺诈案件而言,追究公司董事、高管、实际控制人的个人责任可能更加合理。近年来台湾地区的证券团体诉讼中,就格外注意该问题。其2012年年报记载:“团体诉讼经法院判决胜诉之案件中,特别值得一提的是已有多案认定董监事及会计师与财报不实案件中之责任,其等皆为台湾证券市场重要之民事判决,除投资人权益获得更大保障外,该等判决同时也进一步提高上市公司投保董监事责任保险之意愿,并间接促使会计师事务所强化风险意识,严禁查核公司财务报表之效果。”

　　我们在以后的团体诉讼立法和司法实践中,也应注意追究证券违法行为的主谋和受益者———公司董事、高管等的个人责任,以促进执法的公平性。

　　六、结语

　　在我国大陆地区,近年来关于民事公益诉讼以及与此紧密相关的团体诉讼的讨论,是法学界讨论的热点问题之一。但不容否认的是,学界关于团体诉讼的理论研究主要集中于环境污染、消费者保护等领域,研究重点主要集中于不作为之诉,对证券欺诈纠纷损害赔偿的研究又主要集中于美国的集团诉讼,而对团体损害赔偿之诉的研究则少之又少。在立法上,我国于2012年8月31日修改的《民事诉讼法》虽增设了民事公益诉讼的条款,但并没有将证券欺诈案件纳入团体诉讼的保护范围。本文介绍了我国台湾地区的证券团体诉讼制度,该地区对这一制度的规定以及有目共睹的司法实践成果,无疑对大陆地区构建证券团体损害赔偿之诉具有重要的参考价值。本文意在抛砖引玉,对台湾地区该制度更深、更全面、更高质量的理论和实证研究需要继续,只有在深入研究的基础上,才能完整提出对大陆地区的借鉴方案和制度安排。