诉讼案件非讼化审理的范围、立法依据及实施前提

　　社会经济的发展，必然带来社会关系的多样化和复杂化，与此相对应的纠纷的表现形式也会更加复杂和多元。作为纠纷解决终极归宿的法院，在应对这一社会变化的过程中，必须转变传统单一的纠纷处理模式，采取多元化的审理机制进行应对。为实现解决纠纷的需求，理论界多致力于各种替代性解决机制（ADR）或合力解决机制的研究，近年来实务界有关“大调解”①“综合调处”②等纠纷解决模式的出现，理论界有关诉讼外纠纷解决机制的相关文献和着作层出不穷，就是该种努力的具体表现。

　　然而，在程序之内，与诉讼程序存在截然差别的非讼程序作为纠纷解决的另一种程序，却一直未能引起人们的关注，这与非讼程序在我国立法中的界定不明有关，该类程序本身的特性也是其无法得到广泛运用的原因之一。然而，从纠纷解决的立场出发，不可否认的是，在正确认识和分析非讼法理的前提下，该类法理的运用对于解决传统诉讼模式所带来的诉讼拖延及司法资源过度消耗等难题有着相当重要的作用。纠纷的多样性导致了不同的当事人对纠纷的解决有不同的需求，在客观上要求法院必须采用不同的模式处理各种不同的纠纷。纠纷得到公正而慎重的解决和合目的性、妥当性的解决，作为法院裁判的两个标准，难以在同一诉讼程序中实现。

　　如果法院单一性地采用诉讼法理，程序的烦琐不仅会导致时间的损耗，更会使当事人无辜承受时间、精力和金钱的损失，导致即使得到公正裁判也难以满足当事人实际需要的结果。在这种情况下，法院适用非讼程序或采用非讼法理审理诉讼案件，成为得到合目的性判决的唯一途径。诉讼案件非讼审理的司法实践，在日本和我国台湾地区被称为“诉讼案件非讼化”现象，指的是在某些传统诉讼案件的审理过程中，为使纠纷得到合目的性、妥当性的解决，法官适用非讼程序或采职权探知主义、职权进行主义、书面审理主义、不公开审理主义等非讼法理审理案件的活动。立足中国本土，实现诉讼案件的非讼化审理需要克服多种障碍。限于篇幅，现仅对实践中几个主要问题加以分析。

　　一、非讼审理的范围

　　(一) 诉讼案件非讼审理适用范围的理论探讨
　　非讼审理，即法官适用非讼程序或非讼法理审理案件。适用非讼程序审理的案件一般称之为非讼案件，而法官在普通程序中适用部分非讼法理审理的案件，在我国一般仍以诉讼案件称之。根据我国的立法，究竟何种案件属于非讼案件呢？目前我国《民事诉讼法》没有“非讼案件”的说法，只是在第十五章，规定了特别程序，并规定了适用特别程序的几种案件类型。加上第十七章督促程序和第十八章公示催告程序，学术界一般认为，这几种程序，就是大陆法所称的“非讼程序”。但是本文所讨论的非讼审理，不仅仅包括这几种“非讼程序”所涵涉的案件类型，更多是针对我国现行立法中更为广泛的诉讼案件而言。对现有的非讼案件和诉讼案件重新做出划分，从而明确非讼审理的适用范围。

　　这就必然要提及有关诉讼案件与非讼案件界分的理论。对此比较有代表性的学说，主要有目的说、客观说、手段说、现行法规范说以及民事行政说。

　　这些学说各自从不同的角度对诉讼案件与非讼案件进行了区分，但都无法做到尽善尽美。一般而言，有无讼争性被作为诉讼案件与非讼案件的主要区别。但自近代以来，诸多原本作为诉讼案件处理的案件被纳入非讼程序的调整范围，从而使得诉讼案件与非讼案件的区别显得模糊起来。正因为如此，司法实务中有关非讼事件的法律规定也显得有些漫无头绪。“非讼事件”的界定仿佛是法学界的哥德巴赫猜想，呈现出似是而非的面目。一般来说，非讼案件具有非讼性，所谓“非讼”是与“诉讼”相对的，指不涉及民事权益的争议，没有对立的双方当事人。但是这种非讼性又并非是绝对的，也可能具有某些诉讼因素，这表现在立法规定的适用非讼程序审理的诉讼案件，这也就是当前国际社会中诉讼案件非讼化的一种倾向。有学者将“对抗 +判定”与 “ 协 同 + 裁 定 ” 作 为 诉 讼 与 非 讼 的 基 本 区别，从动态运作的特点来看，这种区分是存在的。但笔者认为，从诉讼案件与非讼案件在处理过程表现的不同来区分诉讼与非讼本身，显得有些本末倒置。这是因为区分诉讼与非讼的意义在于，通过理论分析明确二者的不同特点和表现，从而指导立法与司法实务并作为非讼程序立法的理论依据，而从程序运作的动态过程来区分诉讼与非讼本身并不能达到这种目的，显得有些为理论而理论的意味。台湾学者沈冠伶认为，何类事件应按照诉讼程序或者非讼程序审理，并没有明确、截然二分的标准，而且随着国家、社会的发展，这种需求具有流动性。笔者赞同这种观点。随着时代的进步，诉讼案件与非讼案件之间的分界线会不断发生变化，诉讼案件与非讼案件也并非各自均为一个独立封闭的体系。

　　但笔者同时认为，我们不能因此否认诉讼案件与非讼案件之间的差异性。理论作为实践的先导，总是为实践服务的。研究诉讼案件与非讼案件的区别，是为了识别二者的本质所在。在我国，以立法为界区分诉讼案件与非讼案件的观点，显然对司法实践更具有指导意义，也更具有可操作性。即，立法规定适用非讼程序的案件为非讼案件，诉讼案件亦然。然而，这种界分又绝非一成不变，立法者可根据实际情况的变化适时对二者的范围做出调整。

　　同时在理论上，我们可以对诉讼案件与非讼案件做出更加细致的划分，从社会对司法的需求出发，去分析那些具有非讼审理需求的案件，其“质”在何处，为何其适合适用非讼法理进行审理，从而促进和引导立法。

　　非讼案件多表现为如下特征：(1) 需要法官行使自由裁量权，结合具体案件情况对法律关系进行预先的、积极的、协助性的干预，促使某种新的法律状态的形成，它类似于行政裁量或处分。(2) 较强的公益性，即该案件的发生有可能会损害不特定的第三人利益。如商事法领域中的有关公司解散、清算、管理人选任等事件。(3) 具有在程序上进行简易、迅速解决的特别需求，如超过一定时间点则失去诉讼的意义，如清算人的选任、监护人的更换等。(4) 具有继续性事实或法律关系，需要对涉讼的法律关系进行关照和维护使之得以存续，如继续性债务或收养关系。(5) 不涉及民事权益争议，没有对立的双方当事人，即传统的非讼案件。笔者认为，非讼案件可以依照现行法规定划分为法定的非讼案件和潜在的非讼案件，所谓法定的非讼案件即法律明确规定适用非讼程序审理的案件，而潜在的非讼案件即具有上述特征，现行法未规定适用何种程序或传统上适用诉讼程序，有全部或部分适用非讼法理之必要性的案件。广义的非讼案件包括上述这两类案件，而狭义的非讼案件则仅指法定的非讼案件。对诉讼案件的定义则同理，法定的诉讼案件是指法律规定或传统上适用诉讼程序审理的案件。

　　广义的诉讼案件即指法定的诉讼案件，它将潜在的非讼案件涵括在内。狭义的诉讼案件则指排除了潜在的非讼案件之后具有相当的对抗性、法官职权适用范围被严格限定，无适用非讼法理之可能性的案件。本文所称“诉讼案件非讼审理”中的“诉讼案件”指广义上的诉讼案件，作为诉讼案件非讼审理对象的非讼案件即为潜在的非讼案件，这几者的范围存在着交叉（具体说明见图 1）。这种观点类似于德日民诉法学界的“实体法规定说”，将非讼案件的范围委诸立法者斟酌，但也在程序上预留了“诉讼案件非讼化”的空间，使非讼程序不至于成为一个封闭的体系。

　　在图 1 中，区域 A 与 B 所示范围即为法定的诉讼案件，也是广义上的诉讼案件，区域 C 为法定的非讼案件，而 B 则表示潜在的非讼案件，区域 B 与C 表示广义的非讼案件。【图1.略】
　　
　　(二) 现行立法中适合非讼程序审理的案件
　　现行《民事诉讼法》第十五章“特别程序”所规定的几类案件，除选民资格案件属于公法性质的纠纷外，均属于典型的非讼案件。实际上，除了这几类案件之外，我国实体法中还有很多案件类型更适合采用非讼程序审理，而这些案件在司法实践中均用诉讼程序解决，其处理结果往往难以达到这些制度设置的初衷。这些类型的案件主要包括民法中的非讼事件，如失踪人指定财产管理人③、指定监护人④、撤销监护人资格⑤、继承权的取消⑥；公司法中的非讼事件，如有限公司股东的查阅权认定⑦、股东会召集权的实现⑧、异议股东股权回购时的合理定价⑨、公司董事的司法任免⑩、公司的解散及清算，等等。这些案件争讼性小，涉他性强，时效性也强，并有使司法权预先介入以预防纠纷发生或恶化的需求，部分案件类型还有一定的公益性，这些特点都要求法院及早介入，以便简易、迅速、经济地解决纠纷。

　　实质上，早有学者对非讼案件的范围进行了研讨，认为非讼案件大致应当包括民事非讼案件、公司非讼案件和家事非讼案件。笔者认为，此类案件，除了在我国原本由行政机关或公证机关受理的事件外，均应纳入非讼程序的适用范围。这主要是基于我国目前司法资源紧缺的考虑，避免法院受理案件数量激增，造成司法资源入不敷出。2012年《民事诉讼法》的再次修改，增加了特别程序的两个程序类型，这说明我国立法已对司法实践对非讼程序的需求做出了反应，但仅如此还远远不够。

　　诉讼程序强调慎重而正确地裁判，而非讼程序则更加强调国家公权力对私权关系形成进行干预，强调纠纷解决的合目的性与妥当性，较之诉讼程序更注重纠纷解决的效率。我国实体法实际上已经确定了有关事件的解决方式，但这些事件的程序问题在《民事诉讼法》中却没有得到体现，适用诉讼程序解决这类问题，不仅会无益地消耗有限司法资源，更加不利于当事人的权益保护和纠纷的解决，使得当事人维权的成本居高不下，最终导致维权失去意义。尤其对于弱势人群来说，这个问题的存在往往导致其失去维权的信心，最终选择在受侵害的权利面前保持沉默。这种状况的出现与立法者的本意背道而驰。我国的法治要发展，要最终建立起法的秩序，就必须使得法律上的弱者拥有保障自己权益的途径，使其能够更有效、更便捷地维护自己的权利，非讼审理的最大意义就在于此。

　　二、非讼审理的立法依据——非讼程序法一般规定的完善

　　非讼审理之所以难以展开，是因为我国不仅没有“非讼程序”“非讼案件”的具体称谓和单独立法，在民事诉讼法的法条中，有关实质上属非讼程序的具体程序规定也缺乏开放性的一般性条文，使得该章节的适用范围仅仅局限于民事诉讼法规定的几类案件。非讼程序的一般规定是适用于所有非讼程序的具有共通性、原则性的规定，在实体法规定的非讼案件没有对应的程序时，可采用一般规定对上述案件进行处理。一般规定加特别规定的模式是立法的常用模式，但我国民事诉讼法立法中有关非讼程序的一般性规定却无法适用于其他程序，这使非讼程序成为一个相对封闭的集合，无法回应实体法对相关非讼事件的规定，也不能适应审判实践的需求。

　　在诉讼程序与非讼程序合一的立法模式下，可行的思路是修改非讼程序的一般规定，使之与非讼程序的特别规定成为一个有机的整体，同时保持一般规定的开放性，在立法者未能在特别规定中设置相应程序时，法官可依一般规定处理相关案件。

　　目前我国特别程序的“一般规定”仅有四个条款，即修订后的《民事诉讼法》第一百七十七条至第一百八十条，主要涉及审级制度，审判组织的形式及审限，发现争议转入诉讼程序，在特别程序中没有规定时准用民事诉讼法相关规定几项内容。这样的一般规定，其缺陷是显而易见的，它将民商法领域内广泛存在的非讼事件均关闭在非讼程序的大门之外，使之无法得到合理程序的救济。一般规定应彰显非讼程序的特征，而非仅仅通过压缩审级和审限来达到节约诉讼成本的目的。要实现诉讼案件的非讼审理，对非讼程序一般规定的改革刻不容缓。

　　改革内容，应当包括基本原则和制度、当事人、利害关系人的程序保障、诉讼程序与非讼程序的转换方式以及能够容纳更多非讼案件的开放性条文?

　　唯如此，才能使得诉讼案件的非讼审理获得立法基础。现行立法的修改仅仅在民事诉讼法条文中增加诉讼程序可转入督促程序一个小项，虽然回应了司法实践对非讼审理的需求，但是明显缺乏可操作性，适用范围也过于狭窄，在具体的运用中必将遭遇重重困难，而难以实现立法者增加该项条文的初衷。

　　这一新增加的小项是新《民事诉讼法》第一百三十三条第一项的规定：当事人没有争议，符合督促程序规定条件的，可以转入督促程序。相对于2012 年《民事诉讼法》整体的修改而言，这或许只是一个微不足道的变化，但对于非讼程序的意义而言却不止如此。在这项规定之前，我国民事诉讼立法中仅有非讼程序转入诉讼程序的规定，由诉讼程序转入非讼程序的规定则属首次。由于我国民事诉讼立法的总体构架所限，我国的非讼程序仅包含于《民事诉讼法》第十五章所规定的几种案件的适用程序以及督促程序、公示催告程序，宣告失踪、宣告死亡案件，认定公民无民事行为能力、限制民事行为能力案件，认定财产无主案件，确认调解协议案件，实现担保物权案件，每种案件都有其不同的程序，没有类比适用的可能性，督促程序仅适用于债权债务法律关系，公示催告程序仅适用于票据被盗、遗失或灭失的情况，对于其他类型的案件也无法类比适用。因此，在我国立法规定中，在不改变“特别程序”相关规定的前提下，实现诉讼案件的非讼审理也仅仅能在督促程序上作些文章。

　　立法者还是对非讼程序给予了一定的关注，这体现在对确认调解协议案件和实现担保物权案件两种案件扩充了非讼程序的类型，更表现为立法者已经认识到在案件审理中一体地采用诉讼程序所具有的弊端，力图在立法中开诉讼案件非讼审理之先河。

　　但小修小补的修订并不能实现非讼程序的改革，也难以全面实现非讼程序的作用。或许是基于立法政策或其他各个方面的综合考虑，立法者对非讼程序的改革还难以迈开大步。由此，实现诉讼案件的非讼审理，为之确立立法依据，还将有较长的一段路要走。但无论如何，从《民事诉讼法》第一百三十三条第一项这一新增款项可以看出，立法者已经认识到了问题的存在，这是一个良好的开端。

　　三、非讼审理的正当化前提——法定听审权的保障

　　法定听审权是当事人一项基本的程序权利，是指当事人在民事诉讼过程中，就法院裁判所依据的事实、证据和法律问题，有权向法院请求提供充分陈述意见和主张的机会。它包含三个方面的内容，知悉权、陈述权和法院审酌义务。所谓知悉权，其内容包括受合法通知与知悉相对人陈述内容的权利及阅卷权，也包括对证据结果的知悉权。由此衍生的内容包括当事人应有收受送达、相对主张及陈述的内容、阅卷及通译等权利。陈述权则指在法院主张、申请、说明、表示意见的权利，亦即法院有义务保障程序参与者能就对其权利伸张与防御具有重要性之事项进行陈述。法院审酌义务包括法院有认识及审酌当事人陈述的义务及裁判书附具理由的义务。

　　诉讼和非讼这两种程序制度设计的不同，体现了其背后基本理念的差异。诉讼程序主要体现当事人意思自治，而非讼程序则体现了国家作为监护人对市民生活干预的思想，故而在非讼程序中更加强调以职权原则作为基本原则。但随着现代社会的发展，人们也逐渐开始关注非讼程序中的程序保障问题，非讼审理中法官职权的运用与保障当事人的合法听审权之间的关系变得十分微妙。用保障合法听审权限制职权主义，实现非讼审理中最低限度的程序保障，已成为现代非讼程序法发展的潮流。

　　非讼审理中合法听审权保障的强度与方式应和诉讼程序有所区别，应结合案件类型的特殊本质，对合法听审权的内容进行不同程度的弱化和变通。

　　对于知悉权，有关各方当事人的陈述、有关诉讼状态的法律文书的送达，如案件受理通知、开庭或不开庭通知、提交证据材料的通知，到庭陈述意见的通知以及最终的裁判文书，等等，都可以以非正式的方式送达当事人，如电话、电子邮件、短信等，法院可以借助技术手段来确定当事人是否收到该通知。这样，既保障了当事人接收通知的权利，又在一定程度上节省了送达所耗费的时间和物质成本。当然，如果当事人有证据证明未收到合法通知且因不可归责于其本人的原因所致，应当赋予其申请撤销判决、重新审理的权利。另外，非讼审理过程同样应当保障当事人的阅卷权。德国《家事事件与非讼事件程序法》规定：除有侵害关系人或者第三人重大利益之虞的场合，关系人均可在事务科阅览法院之记录；第三人可以在疏明其存在正当利益的前提下，阅览这些材料，只要其不损害关系人的正当利益。我国立法应当明确规定当事人和第三人的阅卷权，但在非讼审理中应当有严格的时间限制，以促使当事人尽快行使权利。

　　在普通诉讼程序中，对陈述权的保障主要体现在言词原则的采用，而在非讼审理的过程中，适用书面审理原则也同样可以保障当事人陈述的权利。

　　当事人所陈述的意见无论是以言词形式还是以书面形式展现在法官面前，法官均需对之进行审查、认定和斟酌。而当事人以言词方式陈述的意见，最终也会以书面形式加以固定。在特定类型的案件中，或者在一定的情形下，以书面审理代替言词审理可以实现对当事人陈述权保障的同时，达到程序的目的，因为书面审理具有言词审理所不具备的效率性特征，但这并非针对全部案件而言。就陈述权而言，针对不同类型案件应有不同考量，对于强调突出效果的案件，可以允许其以事后保障取代事前保障，这也是当事人陈述权保障的一种方式。德国《家事案件与非讼事件程序法》规定：对于可能损害关系人权利的裁判，法院必须对作为该裁判基础的事实及证据调查结果预先听取该关系人的意见。在关系人的书面陈述不能全面、有效地反映其见解时，法院必须考虑直接进行本人审问。法院应促使关系人在适当的时期对于作为裁判基础的事实做出陈述，并且对不充分的事实陈述做出补充；在法律观点上，如果法院与关系人存在着不同的评价，并且要以该法律观点作为自己裁判基础时，必须向关系人指明该观点。这些对于询问利害关系人意见的规定，从事实上保障了相关人陈述意见的权利，我国未来的立法中或可采纳之。在可能影响当事人或者利害关系人的事实和法律适用上，法官可以对当事人或利害关系人进行询问，或要求其提交书面意见，从而在最低限度上保障当事人和利害关系人的陈述权。

　　对于法院审酌义务而言，判决书附理由之义务也可在相应程度上予以淡化，以减轻法院工作之负担，对于驳回请求或有争执的请求所做的判决应附详细理由，其余判决则可对理由部分相应简化。相对于诉讼程序而言，这些保障措施显得有些薄弱，但这是在综合考量非讼程序的目的和程序保障的最低要求后所权衡后的结果，以实现合法听审权最低限度地保障为前提，非讼程序的价值和目的才能真正实现。

　　诉讼模式的选择不仅与社会公众的日常生活息息相关，而且其对于社会公平、秩序和发展至关重要。因此，在现实社会需求及传统资源的基础上，社会还需要依靠理性构建、完善和保障非讼审理的程序机制。在对非讼程序与非讼审理方式的研究过程中，在完善我国非讼审理制度时，我们必须考量时代和社会发展的复杂因素，在追求法治社会共同目标和普遍价值的同时，更需充分认识我国法治建设中的特殊性。众所周知，我国法治的发展仍处于起步阶段，作为一个发展中国家，我国整个法律体系的构建还存在很多不完善之处。而随着经济全球化的发展，多元的意识形态将取代单一的法律意识形态，从而为诉讼案件的非讼审理提供了发展的空间。这就要求我们在进行民事诉讼立法改革的过程中，一方面挖掘本土的法律传统、法律文化，并对之进行扬弃；另一方面要引进外国的法律文化，对之进行消化和吸收。在当下的中国社会，非讼审理作为一种以法院和当事人对话和合作为基本模式的纠纷处理方式，适应了当今社会环境发展的需求，从根本上解决了公正与效率这一对矛盾，在有助于纠纷迅速、妥当解决的同时，亦可防止私人之法律关系再起冲突。诉讼非讼审理机制的建立，对于缓解因传统诉讼模式的程序烦琐、拖延所带来的一系列负面后果具有良好的效果，在达至迅捷、便利、合目的性程序结果上，有着重要的意义。目前，主要的大陆法系国家均以民事诉讼法和非讼程序法为基础，展开了诉讼案件非讼审理的进程，这是非讼审理理论运用于司法实践的结果。

　　鉴于目前我国的理论研究程度和立法、司法的现实情况，仅靠一次性的立法是很难实现非讼审理程序制度的要求的。而笔者自身理论素养的局限、篇幅的限制与实践经验的不足，也使得本文在很多方面难以实现完善和周延。笔者认为，在实现非讼审理的过程中，某些基本要素的逐步确立可以为这种程序机制的完善提供一条快捷、平稳的路径。我国立法对非讼程序规则的不断补充，对非讼审理条款的逐步引入，都是这种完善的具体表现。相信在不久的将来，诉讼案件非讼审理机制的建立或能开启我国民事程序法治的另一条路径。
　　
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