网络证据的概念、特点及审查应用

　　近些年来，在民事诉讼案件中，越来越多的用于证明案件事实的诉讼证据开始直接来源于网络，例如 QQ 聊天记录、电子邮件内容、在互联网上实时拦截获得的数据电文等等。网络证据到底是指哪些证据，是否就是 2012 年民事诉讼法新增加的证据种类---电子数据，在民事诉讼案件中如何举出网络证据、认定网络证据，网络证据的证明力等证据规则等问题无疑是当前证据法学理论研究和司法实践中一个极为重要并且需要尽快解决的问题。

　　一、网络证据的概念

　　网络证据到底是指什么，目前国内外有关文献资料中几乎没有涉及。而关于电子数据的概念则有不少讨论。电子证据，在我国学者的论著中也被称为计算机证据、数字证据、数据电文等等。

　　学者们提出，电子证据是指在计算机或计算机系统运行过程中产生的以其记录的内容来证明案件事实的电磁记录物。数字证据，就是信息数字化过程中形成的以数字形式读写的能够证明案件事实情况的资料。数据电文，按照联合国国际贸易委员会（ UNCT-TRAL） 1996 年 12 月 16 日通过的《电子贸易模范法》第 2 条的规定，是指经由电子手段、光学手段或类似手段生成、发送、接收或储存的信息。这些手段包括但不限于电子数据交换、电子邮件、电报、电传或传真。也有学者提出，从严格意义上说，电子证据与上述数字证据、数据电文、科学证据等并不一致，其内涵有着交叉。

　　笔者认为，所谓网络证据，是指来源于网络的证据。网络的形式一般有内部网、外部网和互联网三种。内部网（ Intranet） 是指一个相对独立的社会组织内部的信息网络，以达到组织体内部的信息共享为目的。外部网（ Extranet） 是指一个组织体通过数据专线的方式与处于其外部的分支机构之间组成的网络。互联网（ Inter-net） 又称万维网（ Word Wide Web,简称 WWW） ,是一种没有边际的开放性的、全球性的网络，目的在于将全世界的网络连接在一起，以方便在世界各地以无国界的生活形式达到信息的及时沟通，是最常用的网络形式。在民事诉讼案件中，网络证据通常就是来源于互联网。

　　二、网络证据的特点

　　网络证据与传统的证据相比较，具有以下几个显著特点：

　　1. 易于查找，容易获取。在如今的网络时代，上网已是非常普及的事情，网络上的资源也很多。网络证据大致可分为两种，一种是对网络流数据的实时获取，另一种是对单机存储的网络信息的收集。在我国，律师没有调查取证权，在搜集传统证据时颇为费劲，经常遇到各种阻力。相对来说，网络证据搜集起来就容易得多。足不出户，动一动手指头，就能使用搜索引擎搜集到很多相关信息； 对于存储在单机上的网络证据，如聊天记录、销售记录等，直接打开电脑调取即可，在计算机如此先进发达的情况下，网络证据是容易查找得到，容易获得的。

　　2. 内容庞杂、形式多样。目前网络已高度发达，大量的网络资源充斥着。只要方法得当，就能搜集到非常多的网络证据，内容丰富但可能杂乱。网络证据形式多样，不仅可以表现为文字、图像、声音或它们的组合，还可以是交互式的、可编辑的。网络证据从某种意义上说，能够更加全面、直观、清晰、生动、完整地反映待证事实及其形成的过程。

　　3. 易于改变，捕捉需及时。网络是一个快速变化的虚拟社会。网络证据来源于网络，为保证信息的更新它可能会随时改变内容或形式。此外，当有人为因素或技术障碍介入时，网络证据极易被篡改、伪造、破坏或毁灭。对于存储在自己单机电脑里的聊天记录等网路证据也可能因为电脑系统故障、黑客入侵、病毒等原因灭失。因此，对网络证据的搜集必须及时，晚一天证据就可能已经消失了或者改变了，以后可能都捕捉不到希望获取的证据内容。

　　4. 真实性往往有待考证。网络证据的真实性不一。网络证据的产生往往比案件纠纷发生得早，通常比较客观、真实地反映案件事实。但是网络社会也是一个快速变化发展的虚拟社会，有的内容更新快有的内容更新慢，是否是最新信息不能保证。在这个虚拟的网络社会里，大家畅所欲言，其发言的真实性也未必有保障。网络证据可否采纳需要进一步考证。

　　三、网络证据的审查

　　我国在审查证据时考虑证据的三性： 真实性、合法性和关联性。由于计算机技术使得很多事情都成为可能，网络证据容易被篡改或伪造。法院运用网络证据定案时应加强审查判断网络证据的真实性，才能保证准确地查明案件事实。网络证据的真实性有其特殊性，原因在于： 第一，网络证据对计算机系统具有很大的依赖性，它的生成、存储、传递都必须借助计算机，特别是人们要阅读网络证据也必须通过一定的计算机硬件和软件才能完成，而任何一个方面的差错都有可能导致电子信息出现不为人们觉察的改变，这就使得人们对网络证据是否真实可靠存在着较多的顾虑； 第二，网络证据原件与复制件的区分存在困难，人们很难像区分传统证据那样从外在形式上进行划分，但法律又要求人们必须回答这一问题即： 究竟是存储在计算机硬盘、光盘或软盘中的不可直接阅读的数据信息是原件，还是显示在计算机显示器上的数据信息，或者计算机打印输出或其他输出是原件？ 究竟保存在发件人处的电子数据是原件，还是保存在收件人处或第三人处的电子数据是原件？ 实践中主要通过证据契约方式、自认方式和鉴定方式等来解决网络证据的真实性问题。[3]证据契约就是当事人就特定诉讼中事实确定方法所达成的合意的总称。当事人之间完全可以就网络证据在诉讼中的运用达成合意。自认是指诉讼中一方当事人对他方当事人主张的于己不利的事实予以承认的行为。根据民事诉讼的自认规则，对一方当事人自认的事实，法院原则上可以作为裁判的依据。由于网络证据的高技术性等特征，在诉讼中提交法庭的网络证据原则上应在开庭前交由一个中立的有权威的网络证据检验机构先行鉴定网络证据的真实性，然后随同检验机构的鉴定意见提交法庭。网络证据的真实性可以通过审查鉴定结论中的网络证据附属信息加以确定，具体而言，可审查网络证据是如何生成的，如何经过网络的传递、输送，以及是如何存储、生成为可以提交的证据形式的。

　　对于合法性审查，在我国诉讼法学界，一般认为，证据的合法性一方面是指某些事实信息必须具有法律规定的特定形式才能作为诉讼的证据； 另一方面是指证据的收集、调查和保全必须符合诉讼法规定的程序，违反程序收集、提供的证据，不能作为认定案件事实的根据。因此，网络证据合法性的认定也包括两个方面的问题： 首先，网络证据是否符合法律规定的特定形式，即是否是法律规定的证据种类，如证人证言、书证、物证等； 其次，网络证据的收集、调查和保全是否符合诉讼法规定的程序。对于第一个问题，由于我国目前立法上既没有明确把网络证据规定为一类新的证据种类，也没有对网络证据是否属于现有证据的某一或某几类证据作出规定，因此，虽然诉讼实务中大量使用网络证据已是不争的事实，但网络证据的合法身份仍然可疑。当前，对网络证据属于何种证据类型的观点主要有三类： 第一种观点认为，网络证据应当属于电子数据，是电子数据的下属概念。第二种观点认为，网络证据应当归属于书证。其主要理由是： 网络证据虽然有多种外在表现形式，但无一例外地以其记载的内容证明待证事实。第三种观点认为，网络证据并不属于现有的任何一种证据形式，而是一种新的证据类型。其主要理由为： 任何一种传统证据都无法将网络证据完全囊括进去。

　　笔者认为，网络证据自身存在形式的特殊性。人们通过不同的技术手段从网络中获取待证事实的事实信息，也以不同的方式将这些信息固定在不同的信息载体之上，使得网络证据的存在形式具有多样性，几乎出现在所有的传统证据类型中。例如，打印出来、以其记载的文字内容来证明待证事实的 Email 文件就是书证。

　　将网络证据硬生生地拆分开来归入各类证据形式是没有意义，也没有必要的。网络证据只要能够通过某一技术手段固定在载体上供双方当事人举证质证，供法院审查即可。

　　收集网络证据的方法主要包括现场勘验、搜查与扣押、实时收集，要求有关单位或个人提供电子信息保全等。网络证据通常存在单机现场和网络现场。在对单机的网络证据进行勘验前，注意有效地保护和封锁现场，停止对该计算机的操作，禁止使用移动硬盘等相关的外围设备，切断该计算机与网络空间的联系。在现场勘验过程中，用录像、笔录等方法对物理现场情况进行相应的记录，复制涉案数据，将勘验的时间、地点、主体、方法、工具、过程记录下来，形成技术报告。网络证据主要表现为虚拟空间的保全，需要新的保全方法，如档案化管理和公证保全。对网络证据进行档案化管理，必须坚持全宗原则，档案工作者从尊重文件来源---机构、组织或个人的角度出发，对档案进行管理。[4]目前最广泛使用的是对网络实时数据进行公证保全。根据《中国公证协会办理保全证据公证的指导意见》第 15 条的规定，“办理保全互联网上实时数据证据的公证，应当使用公证机构的计算机或者无利害关系的第三人的计算机进行。公证人员或者当事人应当按照当事人提供的书面操作程序进行操作。公证人员应当按照操作顺序记录登录网络、进入相关网址（ 网页） 、下载、打印（ 或者刻录光盘） 等整个过程和所使用的操作软件的名称与版本，并要注意审核下载的内容是否与网页内容相符，必要时可以对保全过程进行录像。”收集网络证据应遵循法定程序，符合法律规定的形式要件，例如，一份没有相应鉴定资质的单位出具的鉴定书，因出具该鉴定书的单位没有相应的鉴定资质而不具有合法性。侵犯他人合法权益所收集的证据，因取证程序不合法而不具有合法性。

　　证据的关联性是指证据与待证事实之间必须具有一定的联系。网络证据内容庞杂，有时当事人极力想证明待证事实可能会收集一大堆网络证据，即使是关联性较弱的网络证据也一并提交给法院，这就需要法院认真、客观地审查。

　　四、网络证据的证明资格和证明力

　　由于网络证据没有在民事诉讼法中得到明确规定，网络证据的合法身份仍然可疑。但是，诉讼实务中大量使用网络证据，网络证据具有证明资格已是不争的事实。

　　证明力也就是证据力，是指证据在证明待证事实上体现其价值大小与强弱的状态或程序。不同的诉讼证据制度，对于证据证明力的确定方式也不一样。在我国，证据的证明力取决于证据同案件事实的客观内在联系及其联系的紧密程度。一般地说，同案件事实存在着直接的内在联系的证据，其证明力较大； 反之则证明力较小。[5]网络证据的证明力则取决于网络证据的可靠性、完整性和与待证事实的关联程度。

　　网络证据与其他传统证据相比，其证明力是等同的。而对于多份网络证据之间，一般遵守如下规则： 首先，公证过的网络证据其证明力大于未经公证过的网络证据。公证是指各方当事人为了以后诉讼的需要，请求公证机关通过公证的方式，预先将某项证据确定下来的方法。公证机构作为国家司法证明机构，具有权威和中立地位，我国法律对公证的证据承认其预决的真实性，除非有相反的证据外不得推翻。第二，在正常业务活动中制作的网络证据，其证明力大于为诉讼目的而制作的网络证据。在正常业务活动中制作的网络证据，往往拥有可靠的信息来源、电子存储设备和完善的规章制度来保障。它的形成通过系统的核对，且为人们在实际业务活动中所信赖，由于其不是专为诉讼目的而制作的证据，而是先前在客观条件下形成的，其与专为诉讼目的而制作的网络证据相比，更具客观性，因而真实性更大，一般可推定其属实。为诉讼目的制作的证据，难以杜绝作者为胜诉而进行人为选择甚至造假的可能性，因此，前者的证明力应当大于后者。第三，由中立的第三方保存的网络证据，其证明力大于当事人保存的网络证据。在诉讼前网络证据既可能由当事人自己保存，也可能由第三方来保存。当事人在诉讼时往往会隐匿对自己不利的证据，而中立的第三方则可能较为客观的保管证据。由中立的第三方保管的网络证据，因为较为客观，所以证明力较强。

　　【参考文献】

　　[1]熊志海。 网络证据的特殊性及研究价值[J]. 河北法学，2008（ 06）

　　[2]熊志海，畅君元。 网络证据收集方法刍议---网络信息收集与网络证据生成的方法思考[J]. 前沿，2011（ 01）

　　[3]汪振林。 网络证据认定问题研究[J]. 重庆邮电大学学报（ 社会科学版） ,2010（ 01）

　　[4]马腾，杨文清。 如何搜集民事诉讼网络证据[N]. 榆林日报，2011