电子数据独立的证据属性和特征及其资格认定

　　一、电子数据的概述

　　电子数据，是指与案件事实有关的电子邮件、网上聊天记录、电子签名、网络访问记录等电子形式的证据。①电子数据的概念由来已久，尽管我国民诉法一直未将其列为独立的一种证据形式，但电子数据早已成为了事实上的证据类型之一。随着我国科学技术突飞猛进地发展，QQ 聊天记录、微信聊天记录、电子邮件等材料已经在司法实践中逐渐成为了证明案件事实的重要依据。而在法无明文规定之前，裁判者往往难以将这些材料视为法定证据形式。

　　一旦这些材料不能采用，当事人的合法权益将难以得到保障。2012 年8 月，我国民诉法终于迎来了春天。第十一届全国人大常委会第二十八次会议在修订民诉法时，将“电子数据”明确规定为证据类型之一。从此，电子数据终于走上了民诉法的舞台，电子数据在法定证据类型中有了自己的一席之地。

　　二、电子数据具有独立的证据地位

　　电子数据之所以一直没有出现的民诉法中，这与电子数据有无必要成为一种独立的证据形式的争论有很大的关联。2012 年修订之前的民诉法规定的证据主要有书证、物证、视听资料、证人证言、当事人的陈述、鉴定结论、勘验笔录七种形式。随着电子技术的不断发展，手机短信、微信、QQ、电子邮件等高科技通讯方式已经逐步成为了人与人之间交流的主要方式，而这些材料一旦被搜集、整理后需要作为证据使用时，人们就发现，这些材料与上述七种证据形式相似但又有一定的差异。如果不将这些材料进行正确归类，法官将很难采信当事人依据该证据材料提出的主张。鉴于此，理论界和实务界对于电子数据究竟属于书证、视听资料亦或是其他证据形式存有争议。笔者认为，电子数据具有自己独立的法律地位，具体表现在:

　　( 一) 电子数据不同于书证

　　书证，是指以文字、图画、符号等表达的思想内容来证明案件事实的资料。②从电子数据和书证的概念可以看出，两者在一定程度上具有很大的相似性。以手机短信为例，短信的内容与信函等书证中记载的内容均能反映出案件的待证事实，均是以文字的形式来表现的，但手机短信却有别于书证。手机短信的特点在于易删除、易修改、不易留下痕迹，且手机短信是否真正为手机持有人或者手机所有人所发，还有待于进一步补强证据。因此，手机短信很难作为直接证据使用，它仅且只能起到辅助作用，但至少可以作为间接证据使用。信函则不同，书写信函之人必定留下其本人的笔迹。即使当事人否认该笔迹非其本人所写，司法机关也可以依法委托法定的司法鉴定机构进行鉴定，从而辨别真伪，查清事实真相。此外，书证所记载的内容不能轻易修改，一旦修改，往往会留下痕迹，这一特征也是书证值得可信之处。因此，书证具有直接证明案件事实的效力，是一种直接证据。

　　( 二) 电子数据不同于视听资料

　　与书证相比，将电子数据归入视听资料的范畴这一观点，早已为大多数学者所接纳。电子数据与视听资料的共同之处在于两者往往都需要借助于诸如光盘、计算机硬盘等媒介，都具有可视性，都能被人们直观感受到。因此，在法律尚未确定电子数据具有独立的法律地位之前，将其视为视听资料的形式之一，这样相对比较合理和公平，至少法律对电子数据没有拒之门外，还是留有一席之地的，这为今后民诉法的修订和证据法的立法做好了铺垫。

　　即便如此，我们仍然要分清电子数据与视听资料之间的界限，不能将两者混淆和等同。视听资料，是指运用现代技术手段，以录音、录像所反映的声音、形象、电子计算机所贮存的资料、其他科技设备所提供的资料来证明案件真实情况的证据。

　　③从这一概念可以看出，在电子数据中，也有一些电子材料与视听资料不具有共同性，比如，我国合同法规定，当事人签订合同可以有书面形式，其中包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等数据电文的形式。这些数据电文显然与视听资料通过连续的声像来反映内容的特征明显不同，具有本质性区别。因此，现行民诉法将电子数据独立为一种证据形式，显然是非常有必要的。

　　( 三) 电子数据不同于其他证据形式

　　1． 电子数据不同于物证。有的学者提出，将电子数据归入物证的范畴，也有的学者提出根据是否需要鉴定将电子数据分别纳入书证和物证的范畴。④笔者认为，物证主要是依靠物体的外形、质量、规格等表面特征来证明案件事实的，而电子数据虽然借助于一定的媒介，但这种媒介的选取并不影响待证事实的内容，且无论何种媒介，并不影响电子数据本身的用于证明案件事实的内容。因此，这种观点显然颇为欠妥。

　　2． 电子数据不同于鉴定结论。鉴定结论是有法定鉴定资质的鉴定人对法院委托的对专门性问题进行鉴别和判断而得出的结论，这种证据形式的存在基础是待证事实真伪不明。换言之，如果没有真伪不明的事实，那么就没有鉴定结论的存在。而电子数据无论真伪，都属于一种独立的证据形式。两者甚至在一定情况下还能相互牵连。比如，当电子数据真伪不明时，人民法院可以根据当事人的申请或者依职权委托法定的鉴定机构对电子数据有关的专门性问题进行司法鉴定。由此可见，将电子数据纳入鉴定结论的范畴，显然不能自圆其说。

　　经过法学理论的深入研究和司法实践的不断探索，2012 年民诉法修改之际，立法者将鉴定结论修改为鉴定意见，并将电子数据单独列为证据之一，这足以证明了立法者也肯定了电子数据具有独立的证据属性和特征，电子数据在民事证据中的法律地位已经毋庸置疑。

　　三、电子数据的合法性认定

　　随着计算机网络技术的飞速发展，电子商务已经成为了现代人首选的交易方式。一些不法分子利用网络的安全漏洞，采取截获、盗取密码、破译等非法手段和通过非法途径获取了数据电文、信息等材料。因此，审判人员在审核电子数据时，应当正确判断电子数据是否具有合法性。比如，电子数据的取得是否在合法的场所、是否通过合法的设备和软件取得、该电子数据是否以侵犯他人的商业秘密或者知识产权的非法手段取得等等。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定，以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。因此，只要电子数据系当事人非法取得，审判人员应当将其予以排除。人民法院制止以非法手段或者通过非法途径取得的电子数据作为证据使用，一方面有利于保护电子交易的安全，另一方面也公平、公正地维护了当事人的合法权益。

　　电子数据的合法性认定，实际上是对具备电子数据特征的待证材料是否符合法律规定进行的确认和判定，也是此类待证材料能否成为诉讼证据意义上的电子数据的决定性因素。如果此类待证材料不具有合法性，那么就不能作为诉讼证据中的电子数据，即此类待证材料不具备电子数据的证据资格。值得特别注意的是，审判人员在查封、扣押或者调取电子数据时，要充分考虑到电子数据的特点，一方面要固定电子数据，更重要的一方面是要将贮存电子数据的设备一并予以固定。比如，审判人员在调取电脑硬盘中的数据时，必须将该电脑提存并随同电子数据一起固定和采集。物证和电子数据的结合，这样的证据才是令人信服的，这样的取证才是合法的。否则，当事人对证据的合法性提出质疑时，审判人员可能需要重新补强证据，造成不必要的取证困难和司法资源的浪费。

　　四、电子数据的真实性认定

　　电子数据的真实性，又称客观性，是指证据本身所体现的形式、思想内容具有客观上的本质属性。⑤电子数据与书证和物证相比较而言更容易被修改、删除，这就对电子数据的真实性审查提出了较高的要求。

　　时间的不可逆性决定了任何人包括案件当事人都无法返还到案发当时和案发现场，尽管案件当事人可以陈述案发经过，但这其中难免夹杂了一些主观的想法和意见。为此，审判人员总是倾心倾力地对证据进行全面审查和判断，从而查明事实真相，依法作出公正裁判，真实性便是审判人员重点审查的内容之一。诉讼证据之所以可以作为法院裁判的依据，原因是诉讼证据的客观属性能够真实反映出客观事实，排除了一切人为因素的干扰。一旦待证事实的证据被人为地伪造、变造，它就失去了其本来的面目，就不能成为诉讼证据。

　　证据的不真实主要会出现两种情况: 一种情况是证据的绝对不真实，即证据本身是不真实的，与客观事实相违背。比如，在双方往来的电子邮件中，当事人通过技术手段对电子邮件的内容和发送时间进行了篡改，导致证据证明的事实并非客观事实; 另一种情况是证据的相对不真实，即证据本身是真实的，但与其他证据结合后，导致了证据反映的事实与客观事实不符。比如，甲向法庭提交了一份通过网上银行汇款 5 万元给乙的电子银行汇款记录和乙向甲出具的借条，以此证明乙向其借款 5 万元的事实，这份证据本身是真实的，乙也表示认可。但乙在抗辩的同时向法庭提交了一份事后已经通过网上银行汇款 5 万元给甲的电子银行汇款记录，证明乙已经向甲履行了归还借款的义务的事实。从上述案例中可以看出，甲提交的电子银行汇款记录和借条本身是真实的，但在乙提交了还款的记录后，就已经推翻了甲举证的证明目的和甲试图证明的待证事实。双方当事人的证据结合在一起，变相否定了甲提交的证据的真实性。

　　对电子数据的真实性进行审查同样如此，审判人员不能孤立地审查其是否真实，还应结合全案的证据来对其是否能真实反映客观事实作出判断。审判人员对证据既要横向比较，也要纵向比较，善于发现证据与证据之间的共同点和不同点，审查证据之间各自反映出的事实是否相互矛盾、相互冲突，从而作出理性的判断。

　　五、电子数据的关联性认定

　　证据的关联性相对合法性和真实性而言，难以进行认定，这主要取决于审判人员对证据材料的价值判断。证据的关联性，决定了证据应当与待证事实之间存在内在的联系。诉讼中，当事人提交的证据材料，应当与法院希望查明的事实有关。比如说，在当事人提交的电子邮件中有数份内容不同的电子合同，而与本案有关的仅仅是其中一份。当事人希望将其他电子合同的内容来推翻与本案有关的电子合同的内容，于是当事人向法庭提交了与案外人签订的电子合同。这些电子合同与本案就不具有关联性，不能作为本案的证据使用。当事人认为其他证据对自己的辩解有利，可以作为证据使用，而审判人员则会根据案情来作出正确的价值判断，否定这份证据的关联性。当事人以其他合同来抗辩，实际上已经违背了合同相对性的原则。

　　参考文献:

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