我国民事证据契约制度的构建

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【题目】国内民事证据契约制度建设探究 
【引言】我国民事证据契约规制构建分析引言 
【1.1】我国民事证据契约的概念  
【1.2  1.3】我国民事证据契约的性质、分类及效力 
【第二章】我国民事证据契约的理论基础与功能分析 
【第三章】我国民事证据契约的域外法律概况 
【第四章】我国民事证据契约制度的现状考察 
【第五章】我国民事证据契约制度的构建 
【结论/参考文献】民事证据契约法律的完善研究结论及参考文献

    第五章 我国民事证据契约制度的构建

　　根据前文分析可知，我国还没有建立起民事证据契约制度，但在我国有建立起这一制度的必要性。有人可能会说，我国是因为不存在民事证据契约制度培植的“土壤”,所以才迟迟未能在立法层面上确立。本人将会在下文分析其实在我国建立民事证据契约制度已经具备可行性，更何况，2012年修改的《民事诉讼法》对鉴定契约和举证时限契约加以规定，是对《民事证据规定》第26条和第33条实施十余年收效的肯定。前已述及，民事证据契约制度有其内在的逻辑，因此，在构建我国的民事证据契约制度时应当具备系统观的视角，将这一制度独立成节或章，全面地规定民事证据契约的指导原则、要件等，从宏观和微观两个层面思索具体举措。

　　一、我国确立民事证据契约制度的可行性

　　（一）我国的传统文化有利于民事证据契约制度的确立

　　我国上下五千年的历史文化中，孔子的儒家思想曾经一度为统治者思想统治的有效工具。儒家思想所倡导的“中庸之道”深深扎根在百姓们的心中，反映在诉讼中就是追求“无讼”.我国传统文化对民事纠纷的处理方式往往是采取比较平和的方式，从而使得争议双方能够在友好和善的氛围中化解矛盾，维持良好的社会关系。而另一方面，诉讼作为体现司法权威的纠纷解决方式，是在有效查明案件事实和充分听取双方当事人辩论意见的基础上明断是非，作出最后裁决。但诉讼过程中的法庭调查和法庭辩论阶段，往往因为双方当事人都想要追求对己方有利的诉讼结果而变得更加激烈和对立：首先，当事人和委托代理人搜集各种与案件有关的证据，筛选出有利于己方主张的证据，同时还要对对方出示的证据做好充分准备，双方分别怀着揣测对方诉讼策略的恶意展开法庭调查，时刻准备对对方提出的攻击方法进行防御；其次，当事人需要在法庭辩论的过程中全神贯注，以便针对对方可能会对自己造成不利影响的辩论意见及时有效地反击，还要整理好支持己方诉讼请求的证据内容，尽可能引导法官按照己方逻辑进行心证等。当法官作出裁判时，胜诉的一方当事人常常会沾沾自喜、得意洋洋，而败诉的一方当事人则会垂头丧气、咬牙切齿，纠纷在法律上有了结果，但却自此结下“梁子”.

　　就这样，双方当事人的矛盾经过紧张的诉讼过程反而被几倍或几十倍放大。诉讼在保障当事人的权利、实现司法公正的同时，却强化了双方之间的对抗性，不利于社会关系的恢复。对于“以和为贵”思想深入人心的老百姓来说，上法院就意味着要和对方从此撕破脸皮、老死不相往来，这么“极端”的纠纷解决方式绝对是最后的选择。

　　或许对当事人来说，上法院有时是不可避免的，他们需要法院的公权力来对违约或者侵犯权利的一方当事人施加压力或“当头棒喝”,但是如何能够在诉讼的过程中减少对抗性，和和气气的获得满足诉讼请求的判决是他们新的要求。民事证据契约是双方当事人心平气和达成的证据合意，是双方都抱有和平解决纠纷的期待的体现。而这种期待正是基于传统文化中蕴涵的“和谐”思想产生的。同时，民事证据契约是双方当事人在平等协商、“化敌为友”的基础上共同追求的证据认定结果，以避免在法庭诉讼中的争锋相对并尽力减少矛盾激化的可能性。这与我国传统文化“无讼”的要求相吻合，如果诉讼不可避免，就要确保诉讼的氛围不会太过针锋相对。“以和为贵”的思想促使当事人更愿意从长远利益考虑，努力维持今后的长久关系，使当事人更愿意选择订立证据契约这种方式和和气气地协商，在解决纠纷的前提下又能够在诉讼后较好地维持原有的关系。

　　因此说，中国以“无讼”、“和谐”为关键的传统文化与民事证据契约制度的精髓相契合，在这种浓郁的传统文化氛围中，当事人有愿意达成民事证据契约的想法和努力。

　　（二）我国职权主义的弱化促进民事证据契约制度的确立

　　我国实行的是不同于英美法系当事人主义的职权主义诉讼模式，强调法院在诉讼过程中的主导地位。尽管在职权主义诉讼模式之下，当事人的主体性和自主性并不像在英美法系中表现的那样充分和强烈，然而当前的新趋势是我国法院的主导作用正在弱化，当事人的主观能动性正在增强，不过仍未能对我国职权主义诉讼模式产生根本动摇。在对1982年《民事诉讼法（试行）》确立的超职权主义诉讼模式进行深刻反思后，1991年的新《民事诉讼法》就是在顺应时代发展潮流的背景下颁布的。这部《民事诉讼法》更加注重对诉讼民主的体现，更有力的保障当事人的诉讼主体地位以及适当的弱化法院的职权作用，以减少强有力的法院职权带来的不良影响。这具体表现在如下几个方面②：第一，增加当事人的举证责任。

　　《民事诉讼法》强化当事人的举证责任，提出“谁主张，谁举证”的要求，不再由法院独占收集、调查证据的权力，当事人对自己的主张有权举出证据来证明；第二，强化当事人的处分权。当事人在诉讼程序中可以自由处分自己的诉讼权利，如变更诉讼请求或者与对方当事人达成和解。只要这种处分行为符合法律规定，法院就应当认可其效力，而不应过度干涉；第三，强调调解的自愿性。法院可以根据案件的情况选择直接作出判决或者进行调解，但法院对当事人双方的调解一定是以他们自愿为前提的，如果调解不成，法院应当及时作出判决，而不能再坚持强制性调解，不能违背当事人的意愿；第四，保全和执行等程序的启动上更加注重发挥当事人的作用，以当事人申请为常态，以法院依职权启动为例外，适当限制法院的权限；第五，庭审方式由纠问式变为辩论式。相较于《民事诉讼法（试行）》所确立的纠问式庭审方式，《民事诉讼法》有很大的突破，确立以当事人间进行辩论为主、以法院诉讼指挥为辅的庭审模式。

　　《民事诉讼法》施行以来，当事人的程序处分权获得更加有力的保障，当事人的程序主体性得到更加充分和深刻的认识。在 1991 年《民事诉讼法》确立的诉讼体制之下，虽不改职权主义诉讼模式的本质，但当事人可以进行自由处分的空间大大扩张，而法院不得逾越职权干预的界限。因此，当事人可以选择对自己的证据权利进行自由处分，通过与对方当事人协商或者妥协以达成有关事实认定内容的合意，而只要当事人之间的民事证据契约没有违反法律的强制性规定等，法院就不应职权干预并认可其效力。民事诉讼领域中的职权主义弱化的趋势为凸显当事人的程序主体地位创造机遇，也为当事人依其自由意愿订立民事证据契约并促使其发挥作用创造可能性。

　　二、我国民事证据契约制度的具体构建

　　（一）从宏观层面建立民事证据契约制度

　　从宏观层面建立民事证据契约制度的具体思路包括三个方面：

　　1.将民事证据契约写入民事诉讼法

　　虽然民事证据契约是双方当事人就证据调查、收集、质证方式等内容达成的证据合意，但因为其效力不仅局限于当事人之间，还将会对法院产生一定影响，由此对于证据契约效力的认定就显得至关重要，应当形成对证据契约规范的一整套法律规则，明确规定在民事诉讼法的法律条文中。不过，民事证据契约制度究竟是集中规定还是分散规定存在争议。有学者提出，考虑到证据契约类型丰富、内容复杂，集中规定一方面难以穷尽，另一方面可能造成立法的重复与浪费，国外既有立法中未见集中规定的立法例。因此，证据契约不宜死板地集中规定在一起。

　　本人赞同这种观点，认为不应当绝对的集中或分散立法。民事证据契约有其特殊性，可能会有某种具体类型需要特殊“对待”的法律规定，也可能会随着社会的发展而不断延展出新的证据契约类型，这些情形都应当被考虑，为立法预留出一定的空间。但是有关民事证据契约的基础内容，如成立要件、生效条件、无效情形、基本原则等，应当根据篇幅大小用一章或者一节的内容集中规定。这样的话，一方面，对各种类型的民事证据契约的共同基础有了系统性的规定，在对民事证据契约是否成立、生效等可以参照相关章节进行分析论证；另一方面，对具体的民事证据契约进行概括式列举，设定兜底条款，为证据契约新类型的出现留下余地，并允许对个别类型证据契约的特殊之处特别规定。通过采取原则和例外相结合的灵活规定方式，既对民事证据契约的基础理论有系统的规定，一改以往杂乱无章的情形；又对证据契约的具体类型预留发展空间，没有不当限制当事人订立新类型的证据契约的权利。在具体立法时，可以考虑将民事证据契约的基础性内容规定在《民事诉讼法》第六章证据中，在这一章的法条中分别体现民事证据契约的几种具体类型，如考虑到自白契约对事实免予证明的影响，可以把自白契约规定在第69条公证证据①之前；考虑到举证时限契约属于举证责任契约，可以把举证责任契约的其他表现形式用法条规定在第65条举证时限及与其后果之后；考虑到推定契约是双方当事人有关事实推定的约定，与当事人的举证相关，可以把推定契约的法律条文放在第64条举证责任与查证②之后，是对当事人举证的规范和证据处分权的保障；鉴于证据方法契约是证据种类方面的约定，可以在第63条证据的种类③中加入证据方法契约这一单项，并且需要说明的是，证据方法契约并不与证据法定主义相冲突，当事人可以在法定的这几种证据类型中选择当庭质证的证据形式，也可以根据司法实践的需要拓展证据形式，弥补法律滞后性的弊端；考虑到鉴定契约已经在《民事诉讼法》中有所体现，就不必重复规定。

　　2.加强普法力度，强化公民权利意识

　　前已述及，造成我国民事证据契约不能广泛应用的重要原因就是公民权利意识淡薄。只有内心深处的权利意识觉醒，当事人才能够自主选择是否通过订立民事证据契约对证据权利加以处分。由此，对公民权利意识的唤醒十分重要，而这关键就在于国家采取普法行动的力度。1985年11月全国人大常委会通过《关于在公民中基本普及法律常识的决议》开始，我国的全民普法工作已经走过五个五年规划，现处于六五普法阶段，回顾三十年的普法进程，普法内容从将宪法作为普及法律常识的基本内容到“六五普法”①一突出、一加强、一深化、一推进、一坚持、五深入。随着我国的全民普法工作已经进入到第六个五年规划的进程中，在坚持学习宣传宪法的基础上，普法工作进一步推进和深化。我们应当首先充分肯定普法工作的积极意义，其次仍需加强普法工作的力度，以便更好地强化公民的法律意识。当人们不仅知晓自己所享有的权利内容，还会通过法律途径处分这些权利时，这才是真正为我国民事证据契约制度的构建奠定坚实的基础。

　　3.继续弱化职权主义诉讼模式

　　如果我国始终推行超职权主义民事诉讼体制，那么当事人之间就不会有达成证据合意的意愿和努力，民事证据契约更不会有生存空间。然而我们也应当看到，职权主义诉讼模式弱化的趋势正在为我国构建民事证据契约制度培育制度“土壤”.这种趋势应当得到进一步的促进，而不是就此打住。不过需要明确的是，支持职权主义诉讼模式弱化的趋势并不等于放弃职权主义诉讼模式。有学者主张，为配合证据契约制度的构建应当改革我国现有的职权主义诉讼模式，向当事人主义迈进。

　　本人并不认同这一观点。职权主义诉讼模式实行至今，确实暴露出许多弊端，但绝不可以因噎废食。我国幅员辽阔、人口众多、国民素质偏低、社会经济水平发展很不平衡，这样的国情使得许多人对诉讼和法院都很陌生，他们不具备主动推进诉讼进程的经济能力和知识水平。这就需要法院的介入，尤其通过法官释眀权的行使来帮助当事人表达自己的诉讼请求并获取胜诉的结果。所以，职权主义诉讼模式在我国现今仍然是必要的。而民事证据契约制度的建立更多的是需要弱化职权主义诉讼模式、凸显当事人主体地位的氛围，而不是需要诉讼模式的彻底转换这一巨大作业。不必细说诉讼模式转换这项工程的浩大，耗费如此之大的成本来实现在现有诉讼模式下就可以达成的目标是否有些本末倒置的感觉？

　　所以，如想要构建我国的民事证据契约制度，只需在保有原有诉讼模式本质的基础上继续弱化职权主义，而不需要彻底废除职权主义诉讼模式，转换为当事人主义诉讼模式。

　　（二）从微观角度建立民事证据契约制度

　　1.树立民事证据契约制度的指导原则

　　建立我国的民事证据契约制度，需要一定的原则进行指导。民事证据契约与私法契约有相同之处，而其又体现了私法精神在民事诉讼领域的延伸，这就决定了民事证据契约指导原则的确定可以适当参考民法和合同法的基本原则。订立民事证据契约应当符合平等原则、自愿原则、合法原则和诚实信用原则的要求，民事证据契约是在平等当事人之间依其真实意愿达成的，不能违背法律的强制性规定，并且应得到双方当事人诚信的遵守。

　　平等原则《中华人民共和国民法通则》（以下简称为《民法通则》）第3条①、《合同法》第3条②、《民事诉讼法》第8条③均是有关平等原则的法律规定。参加民事诉讼的双方当事人是民事法律关系的主体，因民事法律关系最本质的特征是参加双方法律地位平等，由此在民事诉讼中，争议双方也具有平等的法律地位，能够平等对话、平等维护自身的权利。证据调查收集、质证等作为民事诉讼中的必要环节，也无法绕开平等原则。平等原则在民事证据契约制度中的具体表现为：第一，当事人的法律地位平等。平等地位的当事人之间，分别平等地享有提出证据证明己方诉讼请求的权利，并平等地承担反驳对方当事人的举证义务。当事人在诉讼中自行和申请收集证据、质证等的机会都是平等的，除非当事人自行放弃，否则法律绝不偏袒任何一方当事人而更多的赋予其举证权利或者免除其举证义务。由此，当事人在对其证据权利进行处分试图缔结证据契约时，应当彼此尊重对方的平等法律地位，平等协商；第二，法院保障当事人平等地行使证据权利。当事人之间的平等只是法律地位的平等，但可能因为掌握信息的不对称或经济实力的差异，使得双方当事人在缔结证据契约时的实际地位并不平等。因证据契约是当事人对证据权利的处分，有时可能是为了某种目的如维持长期合作关系或尽快解决纠纷而做出的妥协，故法院应当扮演好“守护天使”的角色，在双方当事人订立证据契约的过程中充分行使释眀权予以适当的指导，杜绝占据优势地位的当事人通过证据契约想要谋取不当利益的做法，抑或对当事人已经签订的证据契约进行审查，一旦发现可能存在一方当事人威胁、强迫、欺骗对方当事人与之订立内容明显不公平的证据契约的情形时，应当不认定相应契约的效力，确保双方当事人始终平等的享有采取攻击防御方法的机会，从而切实保障平等原则的贯彻。

　　自愿原则《民法通则》第4条①、《合同法》第4条②是民法中自愿原则的规定。当事人进行民事法律行为时，不管是订立合同还是其他的民事活动，都必须是其真实意愿1内容没有反映当事人的真实意愿，那么证据契约的效力就值得考量。依据自愿原则，双方当事人订立民事证据契约时应当体现以下几方面内容：第一，有自愿缔结证据契约的自由。一方面，当事人有自愿缔结证据契约的自由，双方当事人可以选择订立证据契约以便更加便捷的认定案件事实；另一方面，当事人也有自愿不缔结证据契约的自由，一方当事人想要签订证据契约，而另一方当事人更希望依托法院查明案件事实时，想要签订的一方是绝对不可以强迫另一方签订证据契约的。第二，有自愿确定证据契约内容的自由。选择达成民事证据契约是争议双方对自己证据权利的自由处分，证据契约的内容要能够反映其真实的意愿。即使一方当事人为达成证据契约作出妥协甚至放弃某些权利，只要证据契约是双方当事人经过充分讨论后自愿订立的，并且内容没有超过法定的限度，这样的证据契约也可以得到法院的认可，也能够对法官的事实认定过程产生约束。第三，有自愿承担证据契约效力的自由。证据契约的订立主体可以在诉讼过程中自愿选择是否遵守证据契约的内容，如依据证据契约的约定提交到法院并得到法官的认可，当事人双方就应当承担起其自愿选择的结果，严格履行证据契约的义务，不得随意撤销或者变更证据契约；如协商一致决定解除证据契约，由法官来查明案件事实，当事人双方就不必受证据契约效力的拘束。③合法原则《民法通则》第6条③、第7条④、《合同法》第7条⑤做出私法契约的内容的禁止性规定，要求私法契约应在不违反法律的强制性规定和社会公德的范围内订立。

　　同样的，民事证据契约作为证据法意义上的契约，也应当满足合法原则的要求。

　　如法律上有关保存证据的规定，任何与之相反的协议都是无效的。⑥合法原则对民事证据契约的要求有以下几点：第一，这一原则的内容是证据契约不能违背强制性法律规定或损害社会公共利益，除此之外都视为合法。第二，对合法原则中法律标准的理解应当做类推解释，不局限于强制性法律规定，还包括社会公德、社会公共利益等。中国文化一直以来强调“集体主义”,以满足个人欲望为目的牺牲公共利益或违背社会公德的行为是“个人主义”,与我国文化相悖。自然，以追求个人在证据或事实认定上的利益为目的、以侵犯社会公共利益等为手段的民事证据契约因触犯我国的文化底线而受到排斥，效力也会受到质疑或否认。④诚实信用原则《民法通则》第4条①、《合同法》第6条②、《民事诉讼法》第13条③规定了民事活动应当遵循诚实信用的原则。2012年民事诉讼法修改时，认识到在诉讼活动中当事人不诚信行为带来的恶劣影响、立法规定诚实信用原则的迫切性和必要性，《民事诉讼法》第13条第1款明确规定诚实信用原则为民事诉讼活动的指导原则。

　　将诚实信用作为一项原则在《民事诉讼法》中明确规定具有法律意义和社会、政治意义。因为，整个社会的诚实信用丧失不仅是一个社会问题，也是一个政治问题。将诚实信用原则法定化，可以规范人们的诉讼行为，引导其走向诚信，从而提升整个社会的诚信度。④而订立民事证据契约作为民事诉讼活动的一种，民事证据契约制度也应当遵循诚实信用原则的要求。在当事人订立民事证据契约时援引诚实信用原则，是对当事人自身诉讼行为的指导和规范，也是对证据契约效力和作用的保障。在民事证据契约制度中贯彻诚实信用原则，应当注意以下几个问题：

　　第一，禁止当事人滥用证据权利。是否以及如何订立民事证据契约是双方当事人的法定权利，当事人行使这一证据权利时，除了要满足合法原则的要求外，还应当诚实守信。如果一方当事人意图通过证据契约的内容谋取不当利益，如误导法院对事实的查明等，那么这种以合法手段掩盖非法目的的证据契约将会因一方当事人的不诚信行为而归于无效。第二，禁止当事人无正当理由违反证据契约。证据契约达成后，可以在双方当事人协商一致解除的情形下不发生效力，当事人也不再受到证据契约的约束。但是如果证据契约提交到法院并得到法官的肯定后，当事人双方必须严格遵守证据契约的约定，如根据举证责任契约的内容承担相应的举证责任，根据自认契约的约定对有关事实不再争议或者依据证据方法契约的要求不提交某些形式的证据或必须以某种形式的证据证明诉讼请求等，不得随意单方违反证据契约约定的义务。当然，如果发生不可抗力或因情势变更双方协商变更协议内容的情形则另当别论。只有签订证据契约的双方主体都诚实守信的履行证据契约，才能够保障证据契约的效力，避免证据突袭现象的发生，避免对程序的安定性产生不良影响。

　　2.规定民事证据契约的要件

　　民事证据契约是诉讼法上的契约，当事人之间达成合意就可以成立，但并不是立即生效。故必须明确证据契约的成立要件和生效要件。证据契约的效力作用机制比较特殊，不仅能对缔约双方当事人产生约束力，还能对法院产生影响。当证据契约满足成立要件时，证据契约成立；证据契约符合生效要件后，即在当事人之间发生法律效力，当事人有要将证据契约提交到法院的义务，不管是否在民事证据契约中明确约定；一旦当事人将证据契约提交到法院并得到法官的认可后，还对法官的事实认定过程产生影响。民事证据契约的要件如图5所示。

　　①成立要件

　　民事证据契约的成立要件是指民事证据契约成立所必须具备之条件，如果没有这些条件，则视为证据契约不成立，即证据契约不存在。通常认为民事证据契约的成立需要具备以下两个要件：第一，订立主体是法律地位平等的两个或多个当事人。作为民事法律关系的主体，两个或多个当事人之间的法律地位是平等的，如他们在发生纠纷诉诸法院前有想要达成某项证据合意的愿望，可以订立民事证据契约；第二，民事证据契约是双方当事人意思表示一致的结果。证据契约是当事人就证据方法、质证方式、不争议事实等内容达成的合意，如果仅仅是一方当事人的“一家之言”,对方当事人并不认可或不知晓，那么这样的一纸文件根本不能被称作民事证据契约。综上，证据契约只要是由法律地位平等的两个或多个当事人意思表示一致达成有关证据的合意，就可以成立。

　　②生效要件

　　证据契约成立不代表生效，要想对当事人和法院发生约束力，还应当满足一定的生效条件。民事证据契约的生效要件是指证据契约在当事人之间、在当事人和法院之间发生法律效力所必须满足的条件。本人认为，证据契约的生效要件应当包括如下六点：第一，证据契约的缔约主体适格，即缔约主体的能力和资格适格。只有完全民事行为能力的当事人、无民事行为能力当事人的法定代理人或经特别授权的委托诉讼代理人才能成为民事证据契约的订立主体，并以当事人的名义履行契约内容。

　　一方面，缔约主体具备相应的诉讼行为能力。民事证据契约是诉讼契约的一种，当事人订立证据契约是一种诉讼行为，只有具备相应的诉讼行为能力才能产生相应的诉讼法上的效果。只有完全民事行为能力人具有诉讼行为能力，故缔约主体应当是完全民事行为能力人，才能具备订立证据契约的诉讼行为能力。另一方面，缔约主体应当是本案争议的法律关系的主体，具有作为当事人起诉和应诉的资格。本文探讨的证据契约是民事诉讼中的证据契约，这就要求证据契约的缔约主体应为民事诉讼中的适格当事人。如缔约主体没有起诉和应诉的资格，就没法成为民事诉讼中的当事人，其订立的证据契约就无法在民事诉讼中发生作用。“总体而言，证据契约主体应具备当事人能力、诉讼行为能力，具有诉讼实施权并遵从诉讼行为表示主义。”

　　第二，证据契约是当事人自愿订立的，这一生效要件符合自愿原则的要求。证据契约是双方当事人为了加快诉讼进程或者其他目的，经过反复磋商、相互妥协让步而订立的，对当事人的证据权利有重要影响，如不能反映当事人的真实意思，那么就可能因为侵犯当事人的权利而归于无效。第三，证据契约的内容应当符合法律的规定。合法原则作为民事证据契约制度的指导原则，就要求证据契约的内容不得违背强制性法律规定、侵犯社会公共利益、违反社会公德等。第四，证据契约应当采取书面形式。前已提及，证据契约形式上的特征表现为书面形式，因此书面形式也就成为证据契约的生效要件之一。当事人之间达成证据合意的口头约定，不可以作为证据契约。不过，尽管对民事证据契约有书面形式的要求，但对书面形式应做扩大理解，不局限于纸质的呈现方式，也可以是电子邮件、传真件等。第五，证据契约不得附条件或附期限，以避免影响诉讼程序的顺畅进行。如果不对附条件或附期限加以限制，那么证据契约效力的约定除满足生效要件外还需要等待特定条件或期限的到来，这就会阻碍诉讼进程的顺利进行，甚者还可能造成诉讼的拖延。第六，证据契约的订立目的是追求诉讼法上的效果。当事人如果不以产生诉讼法上的效果为必要，那么就不必去局限于签订证据契约等诉讼契约，完全可以采用更加便捷的方式，如订立私法契约直接对实体权利进行处分。因而，证据契约作为诉讼契约的一种，应当以追求诉讼法上的效果为生效条件。

　　（三）建立和完善民事证据契约配套制度

　　1.明确法官的释明权

　　法官的释明权，又称阐明权，是指在诉讼过程中，如果当事人陈述内容不清楚、不充分，或者声明或陈述有不当之处，或者提出的证据不足以支持其诉讼请求时，法院应当以发问和晓谕的方式提示当事人澄清、补充陈述，纠正不当的声明，或者允许其提出新的诉讼资料，以便于查明案件事实的权利。

　　法官的释明权不仅是一种权利更是一种义务。法官通过行使释眀权，来帮助当事人更好地进行诉讼。而民事证据契约在我国司法实践中使用率偏低的现状很大程度上源于当事人对这一制度的无知。当事人可能有想要通过某种途径加快法庭调查的进度，可能对某些事实不想与对方当事人做无谓的争议，但又不希望仅仅通过自认作出单方妥协，他们更多的是期待能够与对方当事人共同努力为缩短法庭调查环节而达成某种合意。此时如果法官能够及时行使释眀权，介入到当事人之间的对立状态中，向其介绍证据契约的概念、基本原则、成立要件和生效要件等，可以增加证据契约适用的可能性。当事人在充分了解证据契约相关内容的基础上，深刻的认识到证据契约的积极功能后，便会更容易订立证据契约，从而提高其使用率。如此看来，仅仅单方面系统规定民事证据契约制度的内容是不够的，更应当从侧面规定和强化法官的释明权，发挥法官在贯彻民事证据契约制度中的积极作用。并且，对法院来讲，受案多人少的巨大压力，当事人缔结的证据契约对某些事实不再争议或简化证据调查程序等，其实是加快诉讼进程的“一味良药”,法官有积极性促使当事人在能够表达真实意愿的基础上达成证据合意。不过，法官应当把握好释明权行使的限度，绝不可以借着行使释明权的机会向双方当事人施加压力抑或进行暗示，让当事人产生如不按照法官意愿达成证据契约就会受到败诉结果影响的错觉。另外，证据契约的内容应当由双方当事人协商确定，法官无权干涉，仅可以给予必要的辅助。法官通过行使释眀权帮助当事人弥补在证据契约制度部分知识的不足，当事人仍然要经过慎重考虑后自由决定是否订立证据契约、如何确定证据契约的内容以及是否承担证据契约的法律后果。

　　2.规定民事证据契约的救济制度

　　在订立民事证据契约的过程中，当事人往往付出较多的时间和经济成本、作出妥协来寻求双方之间在证据上的平衡点。因此，任何一方当事人都有理由期待努力达成的证据契约能够发挥预期的作用、满足最初的期待。但是因为证据契约的生效要件较为复杂、效力作用机制较为特殊，这也为某些不诚信或者耍小聪明的当事人造成可趁之机，可能费尽力气签订证据契约后却又不按照契约内容履行相应的义务或者不及时提交到法院甚至还阻碍另一方当事人将证据契约呈递到法官面前。预期利益受损或为履行证据契约进行充分准备的一方当事人应当有权进行救济，保障其对证据契约的合理期待，也对违约的一方进行“惩罚”,让他们为自己的不诚信行为买单。“无救济则无权利”,所以应当在民事证据契约制度全面规定之外补充救济制度，包括违约救济和瑕疵救济两方面的内容。

　　①民事证据契约的违约救济

　　对民事证据契约的违反应当分为两种，一种是对民事证据契约内容本身的违反，不遵守具体类型证据契约中相应的条款。如自认契约约定双方当事人不再就买卖合同中付款和交货的内容进行争议，结果一方当事人在庭审时再次强调对方未及时交货或付款；又如举证责任契约中，双方当事人就事故造成的损害内容的证明由损害方承担举证责任，但是损害方却在法庭上要求受损方按照法律规定承担举证责任；再如证据方法契约就只能以书证的方式证明借款合同的存在达成合意，结果债务人在法庭调查的环节出具电话录音材料，证明债权人并未实际给予款项，故债权债务关系没有实际发生等。这种明显违反民事证据契约内容的行为，不应当被提倡，既是不诚信的表现，不符合诚实信用原则的要求；又是对守约方权益的侵犯，是对自身诉讼权利的滥用。非违约方有权请求法院判决违约方承担相应的民事责任，如民事证据契约中对违约金进行约定，也可支持非违约方要求支付违约金的诉讼请求。对于是否仍然应当履行民事证据契约的义务，应当视诉讼进行的程度来决定：如非违约方出于迅速解决纠纷的迫切愿望，未在诉讼中过多争执，作出裁判后才诉请就对方违反证据契约的行为要求赔偿等，则继续履行民事证据契约已无实际意义，不必判请继续履行证据契约；如非违约方在诉讼中提出要求对方就违反证据契约的行为予以赔偿，并因此导致原来争议所进行的诉讼程序中止，法官在对民事证据契约权利义务关系进行审理作出裁判后才能继续原有争议的诉讼程序，因原有诉讼程序并没有结束，应当在非违约方提出要求的前提下判请继续履行民事证据契约，尊重当事人之间达成的证据合意。另一种是对民事证据契约内容暗含的提交到法院的义务的违反。这一义务是双方的共同义务，因民事证据契约效力的特殊性，只有提交到法院后才对法官产生拘束力。因此，不论是否明文约定提交法院的义务，双方当事人都有义务在法庭辩论结束之前将证据契约提交到法官面前。至于对证据契约是否认可其效力，这属于法官的裁量权范围，当事人不得干涉。如一方当事人没有遵守把证据契约提交给法官的义务或者在法官面前坚决否认证据契约的存在，该方当事人事实上已经违背了这种隐性义务，也是对证据契约的违反。非违约方有权要求违约方承担损害赔偿等民事责任，并以履行民事证据契约为原则，即应当承认民事证据契约已经提交到法院，由法官审查其是否对法院发生效力。而如果双方当事人均未将证据契约呈递给法院，待诉讼结束后，一方当事人又主张另一方当事人存在违约行为请求赔偿，法院不应予以支持，因为双方当事人均未在法庭辩论结束前提交证据契约的行为视为共同放弃证据契约，即对证据契约的默示解除。由此，主张对方违约的当事人诉请赔偿实际上是滥用诉讼权利的行为，不应当得到法院的支持。

　　②民事证据契约的瑕疵救济

　　民事证据契约的成立和生效是两个不同的概念，所以就可能存在民事证据契约成立却不生效的情形，此种情形下的证据契约因为没有满足生效要件而无法发生诉讼法上的效果，是有瑕疵的民事证据契约。民事证据契约的生效要件有六点，也就是说有瑕疵的证据契约有六种情形①。应当明确的是，有的瑕疵是可以补救的，是效力待定的证据契约，通过对生效要件的补足使其生效；有的瑕疵是“硬伤”,没有办法补救，是不生效的民事证据契约，因不满足法定生效要件而自始不发生效力。对六种有瑕疵的民事证据契约的分析如下：A.当事人不适格的证据契约。

　　当事人不适格分为两种情形，如当事人没有相应的诉讼行为能力，则可以通过追认等方式事后补正缔约人的诉讼行为能力或诉讼代理权限，将效力待定的民事证据契约效力补正，成为有效的证据契约；如当事人不是诉讼标的或争议法律权利义务关系的主体，则因当事人与相关争议无关，民事证据契约自始不生效，无法补正。B.无法反映当事人真实意愿的证据契约。当事人在订立证据契约时可能受到胁迫、欺诈或者对证据契约的内容存在重大误解，所以证据契约并不是出于当事人自愿订立的，无法表达当事人的真实想法，这样的证据契约不是必然归于无效，其效力根据当事人的选择而不同。受胁迫、欺诈或对契约内容有重大误解的当事人有对证据契约的撤销权，如申请撤销，那么证据契约一经撤销，即视为其从未生效过；当事人并未行使撤销权，尽管起初证据契约的内容不是当事人的本意，没有反映其真实意愿，但后来当事人在清楚理解证据契约的内容后，自愿选择承担证据契约的法律后果，视为对证据契约效力的补正。C.违反法律规定的证据契约。

　　违反法律强制性规定、社会公共利益或社会公德的民事证据契约，因不满足合法原则这一民事证据契约制度的基本原则而无法生效。D.不具有书面形式的证据契约。最典型的是当事人之间达成的有关证据合意的口头约定，由于书面形式是民事证据契约的生效要件，只要当事人能够将口头约定的内容整理成白纸黑字或通过往来邮件、传真件等书面材料显示出来，就可以承认证据契约的效力。E.附条件或期限的证据契约。考虑到附条件或期限往往与民事证据契约的订立目的相违背，抵消了民事证据契约的积极功能，应当认定这种瑕疵无法补正。一旦证据契约中附加条件或期限，那么就认定证据契约不生效。如删除附加的条件或期限后满足生效要件而使得民事证据契约生效，应当认为是达成了新的民事证据契约，而不是对原有的瑕疵证据契约效力的补正。F.不追求诉讼法上效果的证据契约。证据契约作为诉讼契约的一种，就决定从其产生之时起，就以发生诉讼法上的效果为“己任”.如果不追求诉讼法上的效果，那么证据契约将会变得空洞无物或背离诉讼行为的性质，所以不追求诉讼法上效果的证据契约不满足生效要件，成立却不生效，无法补正。