赋予强制执行效力公证债权文书的可诉性之争

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    【题目】强制执行效能公证法律体制探究   
    【第一章】赋予强制执行效力公证制度概述  
    【2.1】赋予强制执行效力公证债权文书的可诉性之争 
    【2.2】赋予强制执行效力公证债权文书范围的扩张   
    【2.3】公证债权文书执行审查程序及问题分析  
    【2.4】公证执行证书之存废辨析   
    【第三章】完善赋予强制执行效力公证制度的建议  
    【结语/参考文献】强制执行效力公证体系研究结语与参考文献  
 

　　第二章 赋予强制执行效力公证制度中的争议问题辨析

　　第一节 赋予强制执行效力公证债权文书的可诉性之争

　　诉权是指民事纠纷的主体所享有的，请求国家司法机关公正解决他们之间存在的民事纠纷的权利。债权文书经公证被赋予强制执行效力后，一旦债务人违约，债权人就可以直接申请法院强制执行，如果当事人对于公证书有异议，是否可以另行向法院提起民事诉讼？学术界一直存在着不同的看法。

　　一、公证债权文书可诉性问题的主要观点

　　（一）诉权肯定说，即当事人对公证债权文书有争议时，双方都可以向法院提起诉讼。支持这一观点的理由主要有两点：一是认为在《公证法》第四十条中已经明确规定了公证书的可诉性，因此只要对公证债权文书有争议，当事人就可以向人民法院提起诉讼。二是认为公证债权文书虽得作为执行名义而有执行力，但不同于确定判决者，其无既判力，故就公证书所载之请求，当事人有争执者，得提起确认之诉或提起债务人异议之诉，以资救济。

　　（二）限制可诉说，即当事人对公证债权文书有争议时，债务人不可起诉，而债权人可以在申请法院强制执行和另行提起诉讼两者中进行自由选择。支持这一观点的意见认为，在现有法律中并未规定赋予公证债权文书强制执行效力后，债权人就丧失了诉讼的权利，而且办理公证程序中也未要求债权人作出放弃诉权的承诺，如果当然禁止债权人行使诉讼权，既是违背了当事人的意思自治，也是剥夺了债权人的合法权利。在青海省西宁市花园南街房管所等与中国工商银行青海省分行营业部等借款担保合同纠纷上诉案中，最高法院作出判决书中指出，“对于当事人而言，是依公证书申请强制执行还是再行诉讼，是债权人的权利，法律并不禁止当事人行使诉讼权利。”根据最高院判例可以推定债权人享有申请强制执行权和诉权。

　　（三）诉权消灭说，即当事人在选择通过赋予公证债权文书强制执行效力公证的途径来解决纠纷时，就意味着都自动放弃了诉权，除非发生法定情形，公证债权文书中确实存在错误，否则债权人、债务人的诉权将归于消灭。其代表观点认为，公证书具有强制执行效力是基于当事人的意思自治，是法律对当事人自愿放弃对某一民事法律事项的诉权的认可。既然实体权利可以由权利主体自主放弃，那么当事人约定在发生债务纠纷时，双方自愿放弃行使申请法院裁判的权利，只要不违反公序良俗，也未尝不可，目前该观点为学界主流观点。

　　（四）诉权禁止说，即当事人申请公证机构赋予公证债权文书强制执行效力，只是选择在将来解决纠纷的一种方式，同时受到法律对当事人再次行使诉权的禁止，但在债权人申请法院强制执行前，如果当事人双方自愿重新选择了诉讼，或在不经意间共同走向了诉讼，本着意思自治原则，法律没必要非得使当事人践行先前的决定，把他们排斥在诉讼程序之外13.具有强制执行效力的公证债权文书具有排斥诉权的效力14,而不是使当事人丧失诉权。在当事人双方重新选择诉讼程序后，公债权文书将不再具有强制执行效力。

　　二、公证债权文书可诉性问题分析

　　长期以来，对公证债权文书是否具有可诉性问题存在学理上的争议，在学术界一直未形成统一看法，也给司法实务操作带来困扰，这里笔者将从学理和立法上进行以下分析。

　　（一）从公证债权文书既判力上分析。既判力是指法院对当事人的请求作出的生效判决所具有的约束力，同一争议事项经依法审判后，当事人不得再次提出与原判决结果相矛盾的主张，法院也不得再次作出与之相抵触的判决。学术界通说认为赋予强制执行效力的公证债权文书无既判力，只有法院判决才具有既判力。但根据民事诉讼法规定，赋予强制执行效力的公证债权文书也是法院强制执行的法定依据之一。在执行效力上，公证债权文书具有与法院生效判决同等法律效力，也具有法律赋予的对当事人的拘束力。因此一些学者提出了“既判力限制说”,即原则上公证执行证书具有既判力，但被法院裁定无效或得撤销的场合，当事人有请求审判的权利。笔者也认为断然否定赋予强制执行效力的公证债权文书的既判力有所不妥，可以赋予其准既判力，以防止当事人诉权滥用。赋予公证债权文书准既判力有其必要性和正当性。我国对赋予强制执行效力公证制度的定位与仲裁制度和诉讼制度类似，是用于解决民商事纠纷的司法手段，需要赋予其一定的既判力，这是维护法律秩序安定性的需要。在法律程序上，公证法对公证机构办理赋予强制执行效力公证的程序有着严格的规定，满足了取得既判力所需的程序保障要求。但公证债权文书又不同于法院判决，法院对其有最后的审查权，可能因“确有错误”而被法院裁定不予执行，因此其无法取得真正的既判力。

　　（二）从立法冲突上分析。我国《公证法》第三十七条规定债权人可依据公证债权文书申请法院强制执行的权利，同时又在第四十条中规定当事人对有争议的公证书享有诉讼的权利，如何准确理解两条法规之间的关系，妥善处理法律规定上的冲突，将可避免立法缺陷给司法实务操作带来的困扰。从公证法立法体系上看，笔者认为应当将第四十条与第三十七条理解为是一般条款与特殊条款的关系，如果第四十条中的“公证书”可以包括第三十七条中的“债权文书”,那么只要当事人提出异议，就可以任意向法院提起诉讼，如此理解第三十七条规定也就失去其存在的意义，这肯定不符合最初的立法目，也不符合赋予强制执行效力公证制度高效、便捷、减少诉讼的宗旨，因此第三十七条中的“债权文书”应不在第四十条所指“公证书”的范围内。在一般条款和特殊条款发生冲突时，应适用特殊条款的规定。从最高法院于发布的《关于当事人对具有强制执行效力的公证债权文书的内容有争议提起诉讼人民法院是否受理问题的批复》（以下简称《批复》）中也可以得到印证，当事人对债权文书的内容有争议而提起的民事诉讼，人民法院不予受理，除债权文书中确实存在错误外，否则排斥当事人诉讼的权利。

　　（三）从当事人诉权处分权上分析。有学者认为当事人不能自由放弃诉权，放弃诉权与债法理论相悖。债务之本质在于责任，责任之表现在于诉权，放弃诉权意味着债权丧失了民事责任的担保，债权人的给付受领权缺乏保障，债权也就丧失了财产权性质，不能成其为债权。也有学者提出，民事诉讼法明文规定了当事人有权处分自己的民事权利和诉讼权利，由此可见诉权是可以放弃的。

　　笔者认为当事人对诉权有处分的权利，可以根据自己的真实意志选择实施或者放弃诉权，但放弃诉讼并不意味着诉权就由此归于消灭。诉权是当事人基于民事纠纷向司法机关提出的请求司法保护民事权利，是国家赋予公民的基本权利，其不由当事人自由放弃而消灭。当事人共同选择了赋予债权文书强制执行效力时，就意味着同时放弃了行使诉权的权利，但当事人的诉权仍是客观存在的，只是在一定条件下受到法律上的限制。根据当事人权利对等原则，既然债务人自己愿意承诺接受强制执行，放弃了诉讼权利，那么债权人也不能独自再诉，法院对于债权人提起诉讼请求理应不予支持。

　　（四）从当事人意思自治原则上分析。当事人以意思自治的方式，对相互之间的私权关系事先作出安排，以防日后发生纷争或者为纷争及时有效解决确定方式，赋予强制执行效力公证不过是法律对意思自治的尊重和确认。17同样的道理，当事人也可以意思自治的方式，在双方自愿或者默认的情况下，重新选择诉讼程序作为解决纠纷的方式。这里可以参考仲裁法相关规定，当事人约定仲裁协议后，一方当事人仍然可以向法院提起诉讼，只要另一方当事人在首次开庭前未提交仲裁协议，也未对法院受理案件提出异议，可以视为双方放弃仲裁协议，法院因此获得管辖权，应当继续审理。由此及彼，法院在受理赋予强制执行效力公证当事人起诉时，应当尊重当事人意思自治的选择，保持中立位置，对其诉讼行为不应采取主动干涉的态度。

　　综上所述，笔者赞同诉权禁止说，赋予强制执行效力公证债权文书一般情况下不具有可诉性，但当事人也不因选择其他解决纠纷的方式而完全丧失诉权。

　　诉讼的目的在于通过审判程序判定当事人之间的权利义务关系，并取得执行依据，而赋予强制执行效力公证也是债权的一种法律确认，其本身就是执行依据，因此在同一实体法律关系上，当事人不能同时设立两个程序法上的效力。基于当事人意思自治的选择，经公证程序赋予债权文书强制执行效力后，债权人已然取得了一份具有法律效力的执行依据，就不能再取得另一份执行依据，事人任何一方均不得在公证债权文书有效的情况下再向法院提起诉讼。但在一些特殊情况下，当事人诉权可不再受到法律限制。公证债权文书经法院审查确实存在错误，依法被裁定不予执行，即其丧失了原有的强制执行效力，当事人诉权由此得以恢复。在债权人申请法院强制执行前，当事人也可以基于意思自治，放弃以公证途径解决纠纷的权利，法院应当尊重当事人的选择，准许其行使诉讼的权利。

　　三、债务人权利救济途径分析

　　诉讼制度被人们视为扞卫社会正义的最后堡垒，解决民事争端最权威的手段。债权文书经公证被赋予强制执行效力之后，当事人诉讼权利受到法律的限制，失去了实体救济的渠道，由于公证机构没有严格的送达和异议程序，经债权人申请，只要债务人不提出异议，公证机构就可签发执行证书，而无需债务人当面确认，债权人可据此向法院申请直接进入强制执行程序。公证债权文书的不可诉性导致当事人没有实体救济权，只能采取程序上的救济方式来保护自己的权利，在债权人申请强制执行时，债务人处于相对弱势的地位，更需要程序的保障。

　　（一）公证机构审查程序中的异议权利。债权人向公证机构举证后，请求出具执行证书之前，债务人可以提供反证，享有异议的权利。经公证机构审查，债务人反证足以推翻债权人证据内容，异议情况属实，公证机构应当拒绝签发执行证书。

　　（二）法院审查程序中的异议权利。债权人向法院提出申请后，法院在裁定执行以前，债务人可以提出异议，主张债权文书确有错误。如法院经审查，最终作出不予执行的裁定，债务人与债务人还可以就争议事项重新进行公证，或另行提起诉讼。

　　（三）法院执行程序中的异议权利。在进入强制执行程序后，债务人如认为法院的执行行为违反法律相关规定，可以依据我国民事诉讼法规定的救济途径，向管辖法院提出书面异议，请求停止执行或改正，此时异议权利对于债务人的救济效果相对较弱。

　　在法院执行程序结束后，债务人可另行提起返还不当得利之诉或损害赔偿之诉。由于公证书不具有绝对的既判力，因此我国的诉讼制度并不禁止债务人提起这种诉讼，如果债务人获得胜诉，我们现行执行制度中的执行回转制度也可以为债务人提供充分的保障。

　　执行异议之诉作为被执行人实体救济渠道，一些学者呼吁也应将该实体救济权利赋予公证债权文书中的债务人，笔者认为公证机构在办理债权文书公证审查、签发公证执行证书审查以及法院执行审查等程序中，已经给予了债务人充分程序救济保障，由于公证债权文书具有法定的不可诉性，还要考虑到防止债务人滥用实体救济权利，因此应该慎重考虑这一制度。