两大法系答辩失权制度的比较分析

    本篇论文 目录导航：

　　【题目】】我国民诉答辩失权 制度构建分析
　　【引言  第一章】答辩失权制度的概 述
　　【第二章】两大法系答辩失权 制度的比较分析
　　【第三章】我国答辩失权制度 缺失的现状分析
　　【第四章】我国构建答辩失权 制度的必要性和可行性分析
　　【第五章】我国答辩失权制度 的具体构建
　　【结语/参考文献】民事诉讼法中答辩 失权问题研究结语与参考文献

　　　第二章 两大法系答辩失权制度的比较分析。
　　
　　一、英美法系国家的答辩失权制度。
　　
　　（一）英国的答辩失权制度。
　　
　　英国作为英美法系的重要成员，长期以来，以判例法作为其主要法律渊源。但是，1999 年《英国民事诉讼规则》的颁布，实现了民事诉讼制度的法典化，成为英国司法改革史上的一个重要里程碑。
　　
　　英国民事诉讼大致包括两大阶段：审前程序和开庭审理。审前程序在纠纷解决中，居于核心地位。大多数民事案件都是在审前程序中解决的，真正进入开庭审理的并不多。审前程序有一个重要阶段，即诉答程序，它包括三个部分：自认，答辩，送达认收书。针对原告的请求，被告根据具体情况，可以做出不同的回答：若认可对方的事实主张或诉讼请求，则进行自认；若对原告诉讼请求的全部或部分予以抗辩的，须提出答辩；若被告不能在规定期间内提出答辩，或者拟进行管辖权异议的，可以提出送达认收书。
　　
　　第一，答辩内容。被告在答辩状中须载明以下内容：（a）被告否认原告在诉状明细中的哪些主张、否认的理由、并提出不同于原告陈述的案件事实；（b）被告不自认或否认原告的主张，但要求原告提供证据证明；（c）被告自认的原告主张19.
　　
　　第二，答辩形式。被告答辩须提交答辩状，即采取书面形式。
　　
　　第三，答辩期间。被告答辩的期间一般为送达诉状明细之日起 14 日，但原告和被告可以达成协议，将期间延长至 28 日，由被告以书面形式通知法院；如被告提出送达认收书的，则为送达诉状明细之日起 28 日。但是，以下特别规则要优先于一般规则适用：（a）《最高法院规则》第 11 号令第 1B 条（关于域外送达诉状格式时，答辩期间如何计算）； （b） 第 11 条（被告提出管辖权异议的，在开庭审理前无须提出答辩状）；（c）第 24.4 条第 2 款（原告申请简易判决的，被告在简易判决审理程序前无须答辩）；（d）第 6.16 条第 4 款（在作出命令的情形下，法官指定对诉状明细回复的期间）20.
　　
　　第四，答辩后果。若答辩期间届满被告未提出答辩，或者被告已提出送达认收书但未提出答辩的，原告便可取得缺席判决21.
　　
　　（二）美国的答辩失权制度。
　　
　　美国从取得独立到 19 世纪中叶，一直适用英国殖民时代的普通法法院和衡平法法院的双重诉讼程序制度。但由于这两种诉讼程序比较复杂，而且也不符合美国的实际情况，因而到 19 世纪中叶，各州开展了诉讼程序法典化的运动。1938 年，在各州法典化的经验基础上，美国最高联邦法院制定并颁布了美国联邦地区法院民事诉讼程序规则，简称《美国联邦民事诉讼规则》，从而推动各州法律朝着统一方向发展。
　　
　　美国民事诉讼法是在英国判例法的基础上，结合本国各州法典化的经验制定出来的，因此，它对英国法律既有继承又有创新。一方面，受英国传统的影响，美国民事诉讼程序也包括审前准备和开庭审理两个阶段。在审前准备中，双方当事人以交换起诉状和答辩状的方式引起诉讼开始和确定诉讼争点，称为诉答程序。
　　
　　另一方面，长期以来，律师在开庭审理中突然提出新的证据，以攻其不备取得胜诉，为此，美国民事诉讼规则在审前准备中又规定了一个专门的诉讼阶段，即发现程序，用于当事人之间相互交换与诉讼有关的信息和证据，从而固定证据防止突袭。诉答程序和发现程序，前者主要是确定争点，后者致力于固定证据，共同实现了审前准备的两大功能。本文主要探讨答辩失权制度，所以，我们仍将重点放在诉答程序中。
　　
　　第一，答辩内容。首先，答辩状的主要目的是否认原告在起诉状里所主张的请求。被告既可针对所有主张一般否认，也可针对特定主张个别否认。如果被告缺乏必要的知识或信息，不能确认原告主张的真实性时，可以陈述这一情况，该陈述也具有否认的效力。被告对必须回答的事实主张，除关于损害赔偿金额的主张外，必须提交答辩状，若在诉答文书中没有加以否认的，即视为自认。其次，答辩状的又一目的是给予被告对原告的请求提出积极抗辩的机会，积极抗辩是指即使原告的主张是真实的，被告也可以以新的事实证明其不承担责任的一种防御方法。该规则第 8 条第 3 款具体规定了 19 种积极抗辩的事项，目的是事先向原告通知被告所主张的新事实，防止被告在法庭上突然袭击。最后，被告在答辩状里提出反请求或者交叉请求时，也可以提出赔偿损失或禁止令的救济请求22.
　　
　　第二，答辩方式。被告答辩只能采用书面形式，即提交答辩状。
　　
　　第三，答辩期间。被告应当在下列期间内送达答辩状：一般情况下，从接到传唤状和起诉状之日起 20 日内；如果被告及时放弃送达传唤状，应当在放弃送达传唤状的请求发出后 60 日内；如果受送达的被告不在美国的司法辖区内，则在放弃送达传唤状请求发出后 90 日内23.
　　
　　第四，答辩后果。如果被告未在规定的期间内应诉和答辩，则法院根据原告起诉状中的诉讼请求，对被告作出缺席判决24.
　　
　　二、大陆法系国家的答辩失权制度。
　　
　　（一）德国的答辩失权制度。
　　
　　德国的《民事诉讼法》于 1877 年颁布，虽历经多次修改，但一直沿用至今。德国民事诉讼法作为一部重要法典，是许多大陆法系国家制定法律的蓝本。德国民事诉讼法将诉讼程序分为起诉、审前准备、言辞辩论和裁判四个阶段。
　　
　　在审前准备阶段，法官有两种程序可供选择，分别为先期首次期日程序和书面准备程序。前者又称初步审理，由法院确定一个期日，双方到庭口头表达自己的事实主张和诉讼请求；后者是双方当事人通过向法院提交准备书状交换意见。不管哪种审前程序，都存在答辩失权制度。
　　
　　第一，答辩内容。被告应在答辩状中提出必要、适当的防御方法，和是否有不能把案件交付独任法官的原因25.
　　
　　第二，答辩方式。在有律师代理的诉讼中，答辩必须采用书面形式；其他情况下，被告答辩可以书面，也可以口头，但即使口头答辩，也必须由书记员在听取被告陈述后制作笔录26.
　　
　　第三，答辩期间。在德国民事诉讼法中，答辩期间不是法定期间，而是指定期间，由法官根据具体情况指定，但不得少于两周27.此外，书面准备程序还有一个特殊规定，被告应在原告诉状送达后两周的不变期间内向法院提出是否辩护，只有表明该意思之后，法官才指定正式答辩期间28.
　　
　　第四，答辩后果。对于被告逾期提出的答辩，德国民事诉讼法并非一概排除，而是由法官依其自由心证予以取舍，如果准许提出不至于迟延诉讼或当事人就逾期无过失时，可以准许提出，但在言辞辩论结束后，再不能提出攻击防御方法29.
　　
　　如前所述，书面准备程序中被告答辩有一个前置程序，那么，在两周的不变期间内，如果被告没有提出他要对原告之诉进行辩护，则法院可以依原告申请不经言辞辩论而直接裁判30.
　　
　　（二）日本的答辩失权制度。
　　
　　日本民事诉讼法有新、旧之分，我们把 1890 年颁布的称为旧民事诉讼法，把1996 年颁布的称为新民事诉讼法。何时提出攻击防御方法，旧民事诉讼法奉行“随时提出主义”,由此导致了诉讼迟延。新民事诉讼法进行修改，规定“适时提出主义”,并构建了答辩失权制度。
　　
　　同属大陆法系国家，日本民事诉讼法的程序设计在很大程度上与德国类似，同样也要经过起诉、审前准备、口头辩论和裁判四个阶段。对于简单的案件，审前准备程序只须准备书状即可；而复杂的案件，则要先经过准备书状，然后进行争点和证据整理程序。口头辩论应当以书状进行准备，这一书状即为“准备书状”,双方当事人准备好“准备书状”后，相互交换或提交法院，以便法院和对方当事人进一步了解案件情况。其中，被告最初递交的准备书状称为“答辩书”,日本答辩失权制度中的“答辩”特指被告递交答辩书和其他准备书状31.
　　
　　第一，答辩内容。答辩状记载被告将在口头辩论期日里进行攻击防御的方法，或者就对方当事人的请求、攻击防御方法所做的陈述32.
　　
　　第二，答辩形式。被告答辩只能采用书面方式，即“准备文书”33.
　　
　　第三，答辩期限。受德国影响，日本民事诉讼法中的答辩期限也由法官根据情况予以指定34.
　　
　　第四，答辩后果。日本新民事诉讼法虽然确定了答辩失权制度，但此处的“失权”却是“相对的有条件的”.只有在具备下列情形之一时，被告才丧失答辩的权利：第一，原告在口头辩论期日没有出庭35;第二，被告不按期答辩具有迟延诉讼的目的36;第三，在争点和证据整理程序终了之后，被告才提出攻击防御方法且没有向对方说明未能按时提出的理由37.
　　
　　第五，例外规定。被告不在适当时期提出攻击防御方法造成诉讼迟延时，应当负担因迟延而引起的诉讼费用的全部或一部分38.
　　
　　三、两大法系国家答辩失权制度的比较分析。
　　
　　（一）两大法系国家答辩失权制度的相同点。
　　
　　通过以上列举可知，英国、美国、德国、日本等国家都对答辩失权制度做了具体而明确的规定。无论英美法系还是大陆法系，均将整个民事诉讼分为一个充分、详细的审前准备加上一次集中、连续的开庭审理，并且把整理争点和固定证据作为审前准备程序的重要功能，它们在答辩失权制度的程序设置上有一些共同之处。
　　
　　第一，答辩内容。对于原告在起诉状中提出的案件事实和诉讼请求，被告必须在答辩状中明确地表示承认或者否认，并附以所依据的理由和证据。如果被告既未承认也未否认，通常情况下，视为对原告事实主张的自认，原告对该事实无须再举证证明。另外，在某些情况下，被告也可针对原告提出新的诉讼请求，称为“反请求”或“反诉”,此时，原告需要再答辩，具体要求参照被告答辩的规定。
　　
　　第二，答辩方式。为了保障诉答程序更为严格、规范，两大法系国家均规定被告答辩应采用书面形式，即提交答辩状。只有一个例外，在德国的民事诉讼中，律师代理的诉讼，被告须提交答辩状；其他情况下，答辩既可书面也可口头，但即使采用口头形式，也须由书记员在听取被告陈述后制作笔录。
　　
　　（二）两大法系国家答辩失权制度的不同点。
　　
　　由于两大法系在诉讼文化、法律传统、价值理念、程序构造等方面存在较大差异，因此它们有关答辩失权制度的规定也有所不同。相比而言，英美法系规定比较严格，而大陆法系的相对灵活一点。
　　
　　第一，答辩期间的规定不同。英美法系的答辩期间为法定期间，具体来说，英国一般为送达诉状明细之日起 14 日，美国是从接到传唤状和起诉状之日起 20日内。但是，大陆法系的答辩期间为指定期间，由法官根据案件的复杂程度和当事人的争议大小等因素来确定，其中，德国民事诉讼法还专门规定，法官指定的答辩期间不得少于两周。
　　
　　第二，答辩失权的后果不同。答辩期间届满，被告没有向法院或者对方当事人提交答辩状，将会产生什么样的法律后果？两大法系对此规定差异较大。在英美法系国家，只要被告未按期答辩，原告即可向法院申请缺席判决。所谓缺席判决，是指被告没有在规定期限内提交答辩状的行为，视为对原告事实主张和诉讼请求的承认，法院可以依原告申请不经开庭审理而直接判决被告败诉。然而，大陆法系国家对答辩失权的后果规定较为宽松。被告不按时答辩，并非直接导致败诉，仅仅是丧失了在以后的诉讼程序中提出攻击防御方法的权利。至于原告能否胜诉，需要法院审查其提交的事实证据之后作出认定。而且，被告逾期提出的攻击防御方法，也并非一律排除。法官对此享有自由裁量权，一般来说，只有在被告逾期提出具有迟延诉讼的目的或者就逾期有重大过失时，其攻击防御方法才不被法院采纳。
　　
　　第三，法官发挥的作用不同。在英美法系国家，诉讼程序的进行完全依赖于双方当事人的操作和推动，法官仅仅处于中立、被动的地位。只要被告未按期答辩且原告提出申请，法院就必须作出缺席判决，不得自由裁量。大陆法系国家的诉讼程序则是在法官的主持和引导下进行的，法官在当事人之间的辩论、对峙中发挥着至关重要的作用。被告逾期答辩是否造成失权，由法官依其自由心证进行裁量后作出判断。
　　
　　四、两大法系国家答辩失权制度差异之原因分析。
　　
　　（一）诉讼模式的影响。
　　
　　诉讼模式，是民事诉讼理论研究的一个重要组成部分，张卫平教授认为，民事诉讼基本模式是对特定或某一类民事诉讼体制基本特征的揭示39.当前，多数学者认为民事诉讼模式包括当事人主义和职权主义两种类型，划分的标准是法院和当事人之间在民事诉讼中的权限配置。该权限配置主要包括两个方面：第一，民事诉讼程序的启动和进行依赖于谁？第二，法院判决所依据的诉讼材料和证据材料依赖于谁？其中，如果权限配置重心倾向于当事人，当事人在诉讼中起主导作用，则诉讼模式是当事人主义；反之，属于职权主义。
　　
　　主流观点认为，两大法系的诉讼模式在质上都属于当事人主义，但在量上存在区别。权限配置的两个层面中，第一个方面的含义具有量的规定性，第二个方面的含义具有质的规定性40.所以，判断一个法系属于何种诉讼模式，关键在于它的诉讼资料和证据材料是法院拥有主导权，还是当事人享有主导权。其实，不管是英美法系国家还是大陆法系国家，其诉讼资料和证据材料均由当事人提出，法院始终处于中立、消极的地位，不得依职权调查、收集证据，只能依据当事人提交的材料作出判决。所以，两大法系都属于当事人主义诉讼模式，但在诉讼程序的启动和进行方面，又有一些差别。
　　
　　英美法系国家实行“当事人进行主义”,即民事诉讼的开始、进行及终结，均依当事人的意思表示而决定。当事人进行主义强调当事人之间的“对抗”,以美国民事诉讼法为例。美国的诉讼程序分为诉答程序、证据开示、开庭审理三个阶段，双方当事人只有在诉答程序中形成攻击防御的态势，案件才有进入下一阶段的可能和必要。如果仅有原告的起诉，没有被告的答辩，则视为双方没有形成对抗，诉讼程序也就失去了继续进行的原动力。此时，原告可以通过一种简易的方式--“不应诉判决”,来尽快地解决纠纷。
　　
　　与此相对，大陆法系国家实行“职权进行主义”,法官在诉讼程序的运行中发挥着主导作用，可以不受当事人意志的约束，对诉讼程序实施干预和控制。职权进行主义强调法官的职权因素，在审前准备程序中，即使被告没有答辩，法官也可以依职权推动程序向前发展，因为开庭审理不以当事人之间形成对抗为前提。
　　
　　此外，依据大陆法系各国惯例，包含败诉等实质内容的判决必须经过开庭审理才能作出，换言之，无论是否答辩，被告只有在开庭审理时缺席，法院才能不经实质审理而作出败诉判决，只有德国民事诉讼的“书面准备程序”这种特殊情况下才出现了例外41.因此，在大陆法系国家，“不应诉判决”没有生存的空间，答辩失权的后果只能是提出攻击防御方法权利的丧失，并且法官对此有较大的自由裁量权。
　　
　　（二）价值观念的影响。
　　
　　一直以来，程序正义和实体正义都是民事诉讼所追求的价值目标，任何一项诉讼制度的设立都以此为基点，寻求两者之间的协调和平衡。但有些时候，也会出现冲突和矛盾，此时，孰轻孰重，如何选择？两大法系给出了不同的答案：英美法系国家倾向于“程序正义”,认为程序正义可以吞并实体正义；而大陆法系国家更注重“实体正义”,认为实体正义可以吞并程序正义42.
　　
　　两大法系之所以在价值选择方面有所不同，与其民事诉讼制度所要实现的目的密切相关。所谓民事诉讼目的，是以观念形态表达的国家设立民事诉讼制度所期望达到的目标或结果43.有关民事诉讼目的的学说有多种：首先，大陆法系国家十分重视民事诉讼目的的理论研究，按照时间先后顺序，提出的代表观点有：第一，维护法律秩序说，第二次世界大战前，该说曾在德国和日本占据通说地位，它认为国家设立民事诉讼制度是为了维护自身指定的私法秩序，并确保私法的实施44;第二，私权保护说，德国目前的通说，该学说认为，由于国家禁止自力救济，因而设立民事诉讼制度，并由法院依照客观实体法对当事人的实体权利予以保护45;第三，纠纷解决说，日本当前的通说，为兼子一教授首创，他主张，从历史沿革来看，首先存在的是诉讼，私法是作为诉讼积累的结果在诉讼过程中产生并逐步发展起来的，所以，民事诉讼的目的仅在于私益纠纷的解决46.其次，英美法系国家对民事诉讼目的的研究较少，主要代表是美国学者约翰·罗尔斯提出的程序保障说，该说认为民事诉讼的目的在于程序保障本身，换言之，是为了确保当事人双方在诉讼过程中法律地位的平等，并在诉讼构造中平等使用攻防武器，各自拥有主张、举证的机会47.最后，整理、比较上述观点，可以发现，大陆法系国家着重强调实体法的意义，认为民事诉讼的目的在于通过诉讼程序，实现当事人的实体权利，解决民事纠纷，恢复被破坏的私法秩序；但是，英美法系更注重程序法的价值，主张不应把审理过程当作达成判决或和解的准备阶段，而应把这一过程本身作为诉讼的目的来把握，只有正当的程序才能是判决或和解获得正当性的源泉48.民事诉讼目的是民事诉讼基本理论的重要组成部分，它决定着每个制度的价值取向。正是两大法系国家诉讼目的上的差异，导致了两者在价值选择上的不同。
　　
　　英美法系信奉“程序正义”至上的理念，在他们看来，必要情况下，可以牺牲实体正义来换取程序正义。只要被告违反程序规定未及时答辩，原告就可以向法院申请缺席判决。法官不需要为自己作出一个与事实背离的判决承担任何责任，他可以轻松地说，也许你是对的，但这是原告应当获得的权益49.然而，大陆法系国家似乎更注重实体正义的实现。他们认为，以“缺席判决”的方式惩罚被告、终结诉讼，不仅阻碍实体正义的实现，而且也不容易被人们接受。所以，如果能够更好地实现结果公正，可以适当放宽被告答辩的限制条件。