我国构建答辩失权制度的必要性和可行性分析

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　　【题目】】我国民诉答辩失权 制度构建分析
　　【引言  第一章】答辩失权制度的概 述
　　【第二章】两大法系答辩失权 制度的比较分析
　　【第三章】我国答辩失权制度 缺失的现状分析
　　【第四章】我国构建答辩失权制度的必要性和可行性分析
　　【第五章】我国答辩失权制度 的具体构建
　　【结语/参考文献】民事诉讼法中答辩 失权问题研究结语与参考文献

　　第四章 我国构建答辩失权制度的必要性和可行性分析。
　　
　　一、我国是否应该引进答辩失权制度的争议。
　　
　　随着司法改革的深入，加强和完善审前准备程序已经成为学术界和实务界达成的共识。诉答程序作为审前准备的重要一环，已经被提上议程。《人民法院报》曾于 2005 年开辟专栏集中探讨答辩失权制度的构建问题，学者、律师、法官等各界人士积极参与讨论，发表各自见解，先后提出了否定说、谨慎引入说、肯定说三种观点。
　　
　　（一）否定说。
　　
　　主张该学说的是清华大学法学院王亚新教授，他发表了《我国民事诉讼不宜引进“答辩失权”》和《再谈“答辩失权”与“不应诉判决”》两篇文章，着重阐述我国不宜构建答辩失权制度的两个理由。
　　
　　其一，英美法系国家的诉讼模式是绝对当事人主义，具体表现为“对抗制”,只有当事人双方自己设法形成攻击防御的态势，才能获得法院进一步的实质性审理。而在我国，只要原告起诉，不管被告是否回应，双方是否具有争议、是否形成对峙，法院都应当依职权主动地确定争点、查明案情并作出判决。此外，在英美法系，开庭审理在制度上并不是作出败诉判决的必经过程，而且，事实上绝大多数案件在审前程序即告终结。但是，“公开审理”在我国一直是一项宪法性原则，在该原则的指导下，司法实践中形成了一个司法惯例--“作出实质判决必须经过开庭审理”,即使立案时就已经知道被告下落不明的公告送达案件，在程序上也要开庭审理之后才能缺席判决56.可见，不管是抽象的诉讼模式，还是具体的诉讼结构，我国的民事诉讼法和英美法系国家都有根本区别，于是，王教授得出“我国不宜引进‘答辩失权’”的结论。
　　
　　但是，本人认为，否定说以点概面、以偏概全，其谬误就在于把答辩失权的后果局限于“不应诉判决”,即如果被告未按时答辩，则法院可以根据原告申请，不经开庭审理直接判决被告败诉。通过第二章两大法系国家答辩失权制度的立法比较，我们得知，答辩失权的后果除了英美法系的“不应诉判决”外，在大陆法系表现为被告丧失在以后的诉讼程序中提出攻击防御方法的权利。所以，尽管我国的诉讼结构与英美法系国家呈现较大差异，不适合引进“不应诉判决”,但是，我们仍然可以借鉴大陆法系的做法，而不至于否定整个答辩失权制度在我国的适用。
　　
　　其二，一般而言，被告答辩的内容可以分为两类：一是否认，被告对原告所主张的事实作出不真实或不存在的陈述；二是抗辩，在承认原告事实主张的前提下，又提出一个新的事实，通过新的事实排斥或消灭原告的诉讼请求。以借款纠纷为例，原告主张被告曾向自己借款 1 万元，现在请求返还。如果被告声称：“没有借过甲的钱”,则为否认；如果被告主张：“确实向甲借过 1 万元，但已经返还”,则为抗辩。在王教授看来，第一种答辩无论是否在答辩期间内提出，都不阻碍原告的攻击防御。即使被告没在答辩期间进行否认，但只要在举证期限内提交了反驳原告事实主张的证据，就不影响程序的顺利进行。第二种答辩略微复杂，通常而言，被告提出新的事实后，原告需要搜集新的证据予以对抗。如果被告没有按时提交答辩状，仅在举证期限届满前提出了能够证明新事实的证据，此时，让原告在剩余不多的举证时限内提出反驳证据显得过于仓促，但这一问题可以通过申请延期举证得到解决。因此，王教授主张，在我国实行举证时限的情况下，引进“答辩失权”没有必要性和紧迫性。
　　
　　以本人之见，王教授将答辩分为否认和抗辩，分别论述它们与举证时限的关系和衔接，以此说明构建答辩失权制度的必要性，十分可取，但仍有一些瑕疵。
　　
　　第一，即使被告提交的证据只构成单纯的否认，也不排除此时原告会再次收集并提交反驳对方证据的可能性，毕竟证明责任仍在原告，所以，被告提交证据时需要保证原告有补充举证的充裕时间，但现实情况并非如此；第二，如果被告在举证期限即将届满之时才提交证据，致使原告没有时间得知该情况，或者知道了该情况但来不及向法院申请延长举证期限，因为延期申请必须在举证期限届满之前提出，则原告的举证权利就会受到损害。因此，举证时限制度不能杜绝被告逾期答辩的情况发生，也不能替代“答辩失权制度”,实现维护双方地位平等、提高诉讼效率的目标。
　　
　　（二）谨慎引入说。
　　
　　此观点的代表人是北京大学法学院傅郁林教授，她在《诉答程序·程序时效·诚信机制--“答辩失权”的基础性问题》一文中主张，在被告有律师代理的案件中实行答辩失权制度，其他案件仍然适用答辩任意提出主义57.
　　
　　持否定说的王亚新教授认为，在我国推行答辩失权制度，除了诉讼原理上有困难之外，现实操作中也遇到了一些阻力，最典型的就是我国没有律师强制代理制度。答辩失权制度不仅规定了逾期答辩的不利后果，而且也对答辩的时间、方式、内容等要素进行了技术上的限制。在我国农村等经济不发达地区，一方面律师队伍不够庞大，另一方面大多数当事人没有足够的资金聘请律师，在这种情况下，如果要求一个法律意识薄弱、诉讼能力不足的被告，在规定期限内提交一个内容详尽充实的书面答辩状，未免强人所难。
　　
　　针对这个司法现状，傅教授给出了积极回应。在她看来，答辩失权制度应当以当事人主义为基础，以律师强制代理为前提，这不只是因为律师具有专业的法律知识和技能，更主要的是实践中正是律师利用答辩制度的漏洞，拖延诉讼，突袭制胜。所以，基于实现实体正义和程序正义的双重目标，只在有律师代理的案件中实行答辩失权制度，不仅必要而且可行。这种区别对待的办法，一来有利于克服答辩随时提出主义带来的种种弊端，尽快肃清审前程序中的障碍，营造积极、高效的司法环境；二来也有助于满足被告愿意亲自参诉的需求，从而节约法律服务资源，降低纠纷解决成本。
　　
　　然而，本人认为，这种分流做法不能从根本上解决问题。实践中可能会出现这样一种情况，律师私下为当事人出谋划策，提供法律意见、书写诉讼文书，但在开庭审理时却不以律师身份出现，以“明修栈道、暗度陈仓”的方式达到规避失权后果的目的。所以，答辩失权制度的引进必须采用“一刀切”的方法，不管被告是否委托律师，一律给予失权限制。诚然，我国公民的法律意识和西方国家存在较大差距，短期内在我国建立律师强制代理制度也不现实。但是，没有律师强制代理制度并不意味着不能实行答辩失权制度，相反，可以通过督促法官行使释明权来弥补这一缺陷，有关法官释明制度，将会在第五章专门论述。而且，长远来看，律师代理诉讼的比重会越来越大，我们要用发展的眼光看待答辩失权制度。任何一项制度的制定，必须考虑未来的司法趋势，否则刚刚颁布的新制度，往往会因为情势变更，而变得滞后。
　　
　　（三）肯定说。
　　
　　肯定说的支持者是中国人民大学法学院汤维建教授，他的代表作是《答辩失权是大势所趋》。
　　
　　汤教授从三个角度由浅入深、循序渐进地介绍了他的观点：无论被告是否有律师代理，答辩失权都是大势所趋58.首先，基于诉讼模式的差异，两大法系对被告消极应诉的处理方式不尽相同。在英美法系国家，原告的起诉和被告的答辩对于诉讼程序的进行都很重要，故如果被告不积极答辩，就通过“不应诉判决”方式结束诉讼程序。而在大陆法系国家，诉讼程序所着力解决的是由原告提出的“事件”,而不是由原、被告双方的分歧立场所形成“争点”59.即使被告不答辩，双方没有形成对峙，也不影响案件的审理，答辩任意主义大行其道。其次，改革开放以来，职权制诉讼模式呈现越来越多的弊端，司法改革的一大创举便是 2001 年《证据规定》的颁布和 2012 年新《民事诉讼法》的出台，尤其是举证时限制度。
　　
　　但是，答辩失权制度的缺失，动摇了举证时限制度的根基，成为了民事诉讼改革的掣肘。最后，汤教授指出，要迫使被告答辩，必须建立两项制度，实行一项原则60.两项制度是指不应诉判决和简易判决，两者的共同点在于都可以不经庭审直接判决；区别在于，前者适用于被告在规定期限内不予答辩且无正当理由，后者适用于被告虽然答辩，但答辩状并无实质内容，无益于案件争点的确认和证据资料的展示。一项原则是指对席判决原则，进入庭审后，被告不到庭或者到庭后未经许可中途退庭的，程序在单方辩论下继续进行，法院不能因此作出对被告不利的判决61.
　　
　　以上三种学说分别从不同角度剖析了我国引入答辩失权制度的诸多障碍，但是，在冷静分析的同时，我们也应保持一份乐观，看到该制度的优越性。被告积极提交答辩状，不仅能够保持双方地位平等，实现诉讼正义，而且可以尽快确定争点，提高诉讼效率。构建答辩失权制度已经成为必然趋势，我们应该接受挑战，勇于尝试。
　　
　　二、我国构建答辩失权制度的必要性分析。
　　
　　随着司法改革如火如荼地进行，公正和效率逐渐成为构建和完善民事诉讼制度的两大价值目标。任何一项法律制度的设置，都致力于寻求两者之间的平衡和兼容，答辩失权制度也不例外。正是由于答辩失权在实现程序公正、提高诉讼效率方面具有举足轻重的作用，我们才有引进的必要。
　　
　　（一）答辩失权制度有助于实现程序公正。
　　
　　公正，即公平、正义、公道，历来被视为人类社会的崇高理想。作为解决人们之间日常纠纷的民事审判制度，也把公正当作最高的价值追求。那么，什么是诉讼公正？虽然学者们对此有不同的表述，但其本质是相同的。陈桂明教授认为，诉讼公正乃指诉讼构成之公正，即诉讼过程的公正和诉讼结果的公正。诉讼过程的公正，又称程序公正，表现为法院、当事人及其他诉讼参与人的行为组合；诉讼结果的公正，又称实体公正，标准是事实之真实发现，法律之正确适用62.
　　
　　过去，实体公正受到较多重视。但随着人类认识的进步，程序公正已经被提升到与实体公正同样重要的位置，被认为有其独立价值和法律意义。程序公正的实质在于当事人之间程序性权利义务的分配是合理的、恰当的，程序的参与人得到了应有的对待。然而，据此抽象的原则，无法对程序的公正性做出合理评价，必须设置具体的衡量标尺。我国学者对程序公正的标准有不同的理解，有两要素说、三要素说、四要素说、五要素说和六要素说等。肖建国教授认为，确定民事诉讼程序公正的最低标准应当从两个方面入手：一是实现程序公正的诉讼构造，这方面的标准有法官中立原则和当事人平等原则；二是实现程序公正的动态过程，这方面的标准有程序参与原则、程序公开原则和程序维持原则63.
　　
　　答辩失权制度的设置，能够实现程序公正的价值目标，主要表现在以下几个方面：
　　
　　第一，答辩失权制度符合当事人平等原则的要求。在民事程序法中，当事人平等是一项基本诉讼原则，一般认为，它包括两层含义：一是当事人享有平等的诉讼权利，二是法院平等地保护当事人诉讼权利的行使。前者是“静态的平等”,指的是当事人双方诉讼权利和诉讼义务在立法上的分配；后者是“动态的平等”,指的是法院或法官在诉讼过程中给予各方当事人以平等参与的机会，对各方的主张、意见和证据给予同等的尊重和关注64.
　　
　　答辩失权制度也正是从这两个角度体现当事人平等原则的。一方面，在审前准备阶段，起诉权和答辩权为处于对立地位的双方当事人分别享有，从权利功能来看，原告通过行使起诉权向法院提出事实证据和诉讼请求，实现“进攻”,被告通过行使答辩权承认或者否认对方的主张，实现“防御”;从行使期间来看，原告必须在诉讼时效内起诉，被告必须在答辩期间内答辩；从法律后果来看，原告如果未在诉讼时效内起诉则丧失胜诉权，被告如果未在答辩期间内答辩则丧失再次答辩的权利。可见，通过在原告和被告之间分配相互对抗、相互对峙、相互对应的诉讼权利，可以实现双方诉讼地位的平等。另一方面，不管是原告起诉还是被告答辩，只要行使权利不恰当、不合法，法官都应当及时予以释明，使其尽快回到规范轨道，实现平等对待和平等保护。
　　
　　第二，答辩失权制度符合程序参与原则的要求。程序参与原则又称为“获得法庭审判机会”的原则。其涵义是，那些利益或权利可能会受到民事裁判或诉讼结局直接影响的人应当有充分的机会富有意义地参与民事诉讼的过程，并对裁判结果的形成发挥其有效的影响和作用。程序参与原则有两项基本的要求：（1）当事人对诉讼程序的参与必须是自主、自愿的，而非强制、被迫的。（2）当事人必须具有影响诉讼过程和裁判结果的充分的参与机会，这是程序参与原则的核心内容65.
　　
　　一方面，答辩失权制度赋予被告答辩权，使其能够针对起诉状的内容，及时地搜集证据，陈述事实，进行反驳和抗辩，最大程度地影响法官的内心判断，从而获得一个符合自己期待利益的判决，这体现了对被告参与权的保护。另一方面，答辩失权制度通过规定不按时答辩的法律后果，促使被告积极主动地参与诉讼，表明自己的观点和看法，便于原告在知己知彼的情况下完善诉讼资料，提高胜诉的可能性，这在一定程度上保障了原告的参与权。
　　
　　第三，答辩失权制度符合程序维持原则的要求。程序维持原则是关于诉讼行为及其效力设置的一项程序公正标准，它是指诉讼行为一旦生效后要尽量维持其效力，不能轻易否定其既定内容。它要求立法者赋予程序主体的诉讼行为法定效力，并且禁止任意诉讼66.在攻击防御方法随时提出主义下，可能出现这些情况，比如，被告在审前准备阶段不积极答辩，而拖到开庭审理时才发表意见；或者虽然提交了答辩状，但在后续的程序中重新答辩，推翻前者。不管是哪种情形，都会使对方措手不及，造成诉讼程序的迟延甚至反复，严重地削弱了程序的稳定性，违反了程序维持原则。答辩失权制度的构建正好克服这些弊端，失权后果不仅能够促使被告积极行使答辩权，加快诉讼进程，而且即使在被告不提交答辩状的情况下，也能保障诉讼程序的顺利进行。
　　
　　（二）答辩失权制度有利于提高诉讼效率。
　　
　　英美法系有谚语云“法忌迟延”,其原因在于“迟来的正义非正义”.可见，人们在追求司法公正的同时，越来越重视诉讼效率的实现。诉讼效率，是指诉讼程序中法官与当事人行为的速度及其有效性，它不仅是诉讼公正和法律正义的基本要求，也是社会对纠纷解决的正常期待67.诉讼效率体现的是司法活动的快慢程度，解决纠纷的数量多少，以及在司法过程中人们对各种资源的利用程度和节省程度，强调的是要尽可能快速解决、多解决纠纷，并尽可能地节省和充分利用各种司法资源68.
　　
　　20 世纪 70 年代以来，随着社会的快速发展，我国的民事诉讼发生了巨大变化：法律关系日益复杂，诉讼类型层出不穷，案件数量与日俱增，司法成本居高不下，一夜之间，诉讼迟延成为阻碍法治建设的致命顽疾。不仅造成司法资源的无端浪费，而且影响当事人权利的及时实现。为了解决上述问题，提高诉讼效率成为我国民事诉讼改革的重要目标，答辩失权制度的构建就是其中一个有力举措。
　　
　　首先，从当事人的角度来说，答辩失权制度有助于原告尽快地了解对方观点，进而及时收集证据，节省举证时间。答辩失权制度为不按时答辩的行为设置了不利的法律后果，基于失权后果的压力，被告会在答辩期间内积极、规范地提交答辩状。原告通过答辩状知晓了对方的观点和主张，根据其抗辩理由有针对性地进行反击，进一步搜集、提交证据。双方当事人主动陈述诉讼主张和及时提交诉讼证据的行为，使审前准备工作能够尽快完成，推动程序尽早地进入下一个诉讼阶段，即开庭审理，最终加快纠纷解决的进程。
　　
　　其次，从法官的角度来说，答辩失权制度有利于整理案件争点，为开庭审理做好准备。审前准备程序的两大功能是整理争点和固定证据，通常而言，法官通过诉答程序整理争点，通过举证程序固定证据。2001 年《证据规定》中举证时限的规定使固定证据的功能得到立法确认，同样，我们需要构建答辩失权制度保障整理争点功能的实现。原告提交起诉状，启动了诉讼程序，向法院陈述了自己的诉讼请求和事实理由。在答辩失权制度的督促下，被告在答辩期间内积极提交答辩状，对原告的诉讼主张表明自己的态度，并提出初步证据。法官根据双方提交的诉讼文书和证据材料，大体确定案件争点，以便将庭审集中在双方有争议的部分，对无争议或争议不大的部分只作简单陈述，从而节约诉讼时间，提高诉讼效率。
　　
　　再次，答辩失权制度能够防止“突然袭击”,保障诉讼程序的顺利进行。在实行攻击防御方法随时提出主义时，被告基于诉讼策略的考虑，往往不在规定期间内提交答辩状，而是在庭审中“突然袭击”.如果被告提出抗辩，原告通常需要重新收集证据，于是诉讼程序会发生延期。答辩失权制度的构建能够消除这一隐患，被告一旦不在答辩期间内提交答辩状，则丧失在以后的诉讼程序中就起诉状再次答辩的权利，即使其在庭审中提出新的反驳意见，也不被法官认可和采纳，诉讼程序就能顺利进行。
　　
　　最后，答辩失权制度能够增大当事人和解或者调解的可能性，达到尽快结案的目的。答辩失权制度的实行，使原、被告双方在审前准备阶段更全面、更详细地向对方披露自己的信息，在知己知彼的情况下，双方当事人之间的关系更容易从对峙转为妥协，他们更愿意选择更为和睦更为经济的方式解决纠纷，比如，和解或者调解。如在美国，1999 年联邦系统法院中起诉的案件进入审判的只有 2.3%,其余的均是在审判前得到解决，其中，大部分都是通过和解、调解的方式。
　　
　　三、我国构建答辩失权制度的可行性分析。
　　
　　通过第三章现状分析，我们得知，我国民事诉讼中之所以缺失答辩失权制度，与长期以来的诉讼模式、审判方式、正义理念和权利观念息息相关。那么，在司法改革大浪潮的驱动下，这些元素有没有发生变化，有了什么样的改变，答辩失权制度在我国的运行环境如何，目前是否具备引进的可行性，是我们接下来要研究的重点。
　　
　　（一）我国民事诉讼模式的转变。
　　
　　伴随着世界交流的加强，各国的民事诉讼模式也出现吸收和融合的趋势。英美法系国家和大陆法系国家在保障当事人主导地位的基础上，逐渐加强法官对诉讼进程的影响；而我国在弱化法官职权干预的同时，愈来愈重视当事人的处分权和诉讼地位。我国民事诉讼模式该朝着哪个方向发展，学界有不同观点，张卫平教授认为，应实现由亚职权主义向亚当事人主义的转变。
　　
　　1991 年《民事诉讼法》的出台，标志着我国“亚职权主义”民事诉讼模式的确立，之后颁布的法律文件逐渐加强了当事人对诉讼程序的控制和影响。例如：1998 年，最高人民法院颁布《关于民事经济审判方式改革的若干问题》，强调做好庭前准备的重要性，同时强化当事人对庭审的影响；2002 年，最高人民法院通过《关于民事诉讼证据的若干规定》，引进举证时限制度；2003 年，最高人民法院发布《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》，扩大了当事人对简单民事案件适用程序的选择权；2007 年，修改原《民事诉讼法》中的再审程序和执行程序，解决了反应较为强烈的“申诉难”“执行难”的问题；2012 年，对原《民事诉讼法》进行第二次修正，完善举证时限制度，增加公益诉讼和小额诉讼，推动了民事诉讼模式转变的进程。
　　
　　答辩失权制度的意义在于通过被告答辩，在双方之间形成争点，为下一阶段的开庭审理做好准备，它强调当事人之间的争议和对峙是诉讼程序进行的驱动力。
　　
　　上述立法改革，虽然不能使我国的诉讼模式发生根本性的转换，但它在一定程度上削弱了法官的主导作用，强化了当事人对诉讼程序运行的影响力和控制力。这为司法改革的深入发展奠定了基础，也为答辩失权制度的建立提供了制度环境。
　　
　　（二）我国公民正义理念的转变。
　　
　　正义，一直是法律追求的最高价值目标。在民事诉讼中，正义包括实体正义和程序正义。“实体正义是法律实体权利、义务上的正义”69,它注重结果的合理性；“程序正义是指社会冲突解决上的正义”70,它强调过程的正当性。两者相互独立、相互补充，共同促进法治建设平稳、健康地向前发展。但是，在司法实践中，经常出现两者冲突的情形，学者们关于它们的博弈也从来没有停歇过，归纳起来，主要形成了以下三种观点：第一，“程序工具论”,持此观点的人认为，实体正义才是民事诉讼所要达到的最终目标，程序正义只不过是实现这一目标的一个工具而已；第二，“程序优先论”,该学说强调程序正义具有自身的独立价值，它可以有效控制追求实体正义的过程中产生的种种弊端；第三，“双轮子说”,实体正义和程序正义就像车的两个轮子，只有相互配合、相互协调，才能实现司法公正的最终目标71.
　　
　　不管是理论还是实务，我国长期以来都存在重实体轻程序的观念，为了实现实体正义，常常以牺牲程序正义为代价，这不仅破坏了法律的稳定性和可预见性，而且也导致了社会大众对司法权威的不信任。我国的攻击防御方法随时提出主义，就是过分追求实体正义的产物。这种局面的出现，一方面是中国传统法律文化的延续，另一方面，也受大陆法系国家普遍做法的影响。但是，随着社会的进一步发展，人们的法律意识也在提高，程序正义的重要性也越来越受到重视，闻名世界的“米兰达警告”和“辛普森案件”就是最好的例证。我国也紧跟时代步伐，对待实体正义和程序正义的态度，由最初的“程序工具说”逐渐转向了“两轮子说”,这增加了建立答辩失权制度的可能性和可行性。
　　
　　（三）我国公民权利观念的转变。
　　
　　根据前文，我们得知，人们对答辩行为的性质认定经历了一个逐步变化的过程，从最初的“传统权利观”,到后来的“义务观”,再到现在的“新权利观”.我国现行民事诉讼法之所以规定“被告不答辩，不影响案件审理”,就是因为“传统权利说”认为，答辩是被告享有的绝对权利，是否行使、如何行使都由其自由决定，即使被告不行使也无须承担不利后果。该学说的盛行，导致司法实践中绝大多数被告基于各种原因不积极答辩，争点无法及时确定，原告无法有效举证，庭审无法顺利进行，越来越多的弊端暴露出来，对被告答辩进行限制的呼声也越来越高，于是，学者提出了“义务说”.但是，随着理论研究的深入，人们逐渐意识到，非此即彼的极端想法是不科学、不理性的。任何权利的行使本身都是有条件限制的，涉及到主体、对象、时间、地点、方式等各个方面，这些限制的存在是权利内在属性的自然延伸，并不是人们刻意地强加于此，“义务说”受到了置疑。“新权利说”的诞生，不仅明确了被告提交答辩状的行为性质，而且为答辩失权的引入提供了理论上的支持。