票据质押立法冲突理论争议与解决机制(2)

　　（二）适用《担保法》及其司法解释
　　
　　这种观点又被称为背书对抗主义，即票据背书不是票据质权设立的必要条件，未经记载质押字样的票据背书也能成立生效，只是不发生对抗善意第三人的效力。这种观点主要体现在《担保法》司法解释中，也与最高人民法院民二庭关于票据质押问题的庭务会议的研究意见相一致[7]（372-373）。
　　
　　笔者认为，这一观点本身存在重大漏洞。
　　
　　首先，对抗力制度在票据质权的设立上本来就无从适用。根据《物权法》关于不动产登记的相关规定，如第二十四条、一百二十九条、一百五十八条等，对抗力体现在排斥第三人从原处分权人处再度获得物权。对票据质押而言，不能对抗善意第三人就意味着，善意第三人不能从出质人处再度获得票据质权或者票据权利。但从现实的角度看，不管票据质权是否背书，善意第三人从出质人处再度获得票据质权或者票据权利的情况都不能发生，因为出质人一旦将票据质押给质权人，就意味着已经移转了占有，出质人不再占有票据，就不能再将其交付给善意第三人，善意第三人取得票据质权或者权利的情况根本不可能发生。
　　
　　其次，按照最高人民法院民二庭的研究意见，出质人和质权人之间有质押合同，它作为票据质权的取得依据，符合《票据法》第三十一条规定的“非经背书转让，而以其他合法方式取得汇票的”情形，因而，即便未经质押背书，票据质权也依法成立。应当看到，第三十一条所规定的其他合法方式出现在持票人无法通过背书方式取得票据特殊情形，比如因继承或者破产程序取得票据，是非因票据行为而取得票据的特殊情形，不能因此得出因《担保法》或者《物权法》的规定，由质押合同也可以设定票据质权，如果作此扩张，是否可以认为持票人在任何情况下都可以证明自己以背书以外的其他合法取得票据，并享有票据权利？如此票据转让必须背书的规定还有何意义？根据票据法的立法本意，该法三十一条不应作扩大理解。
　　
　　（三）坚持二元论或双轨制
　　
　　在二元论的观点中，有人主张，按照《票据法》设立的是票据权利质权，而按照《担保法》或者《物权法》设立的是非票据权利质权，为普通债权质权[8]（66）、民法上的债权质权[9]（15），或者是民事权利质权[10]（137）。
　　
　　对于这种观点，笔者不敢认同。
　　
　　其一，这一观点混淆了票据权利和票据基础关系中的权利。出票人签发票据的本意是设置票据权利，持票人享有的权利亦为票据权利，持票人将票据出质，即在票据权利上设定质权，不管是根据《票据法》还是根据《担保法》或者《物权法》，都不存在设置普通债权质权之说，普通债权是票据基础关系中的权利，按照票据的无因性，理应和票据权利相分离，票据作为一种设权证券，创设票据权利，而不是为了证明其基础关系中的债权。其二，如果依据《物权法》和《担保法》设立的是普通债权质权，那么该质权的效力、行使等就应当依照债权质权的规定，就和普通债权质权不再有绝对的区分，这样一来，在《物权法》和《担保法》上规定票据质权的相关内容还有何意义？
　　
　　也有学者虽不区分票据权利质权和非票据权利质权，但认为根据《物权法》或者《担保法》设立的票据质权，质权人因只占有票据，要实现权利就需要出质人行使票据质权，并清偿债务；或者请求人民法院通过诉讼程序确定其票据质权，再要求票据债务人付款[5]（19），其实现方式和《票据法》意义上的票据质权有所不同，因此主张实行“双轨”制。
　　
　　这一观点也值得商榷。第一，质权人是否有权利请求出质人行使质权？即便其请求了，出质人是否有义务根据质权人的请求行使票据权利？笔者认为，法律没有赋予质权人这一请求的权利，而且出质人也没有相应的义务，因此出质人如果拒绝质权人的请求，则无法强制出质人履行。第二，通过请求人民法院确定质权进而实现质权是诉讼规则，不是实体规则，非物权法意义上的票据质权也能通过诉讼途径实现，由此来阐述物权法意义上的票据质权的效力，没有说服力。
　　
　　三、消除立法冲突的解决机制
　　
　　笔者认为，应当适时修改《担保法》或者《物权法》，以统一票据质押制度。
　　
　　首先，票据质权是债权质权的一种，债权质权的实现方式是，质权人通过行使出质人的债权请求权，由债务人为给付来实现。同样，因为票据质权是在票据债权上设立的质权，票据质权要通过行使出质人的票据债权来实现，这种票据债权的行使需要遵守《票据法》的规定，那么票据质权的设立也应该遵守《票据法》的规定，《票据法》与《担保法》《物权法》在票据质押设立规则上“各自为政”的做法不可取。