食品安全危害犯罪刑法制度障碍及对策(2)

　　2.食品安全犯罪刑罚种类不足
　　
　　第一，资格刑缺失。我国刑法的现有规定侧重于惩治，对于预防再犯的体现则不足，资格刑的缺失就是例证。对危害食品安全犯罪的行为人附加资格刑现实且必要。虽然食品安全法规定了吊销营业执照、停业整顿等行政处罚手段，具有资格罚的性质，但这种资格罚并不能取代刑法上的资格刑，其道理就如同行政法上的罚款不能等同刑法上的罚金刑一样。

　　第二，罚金刑规定不当，没收财产刑的规定存在缺陷。危害食品安全犯罪多以追求经济利益为目的，应当附加财产刑以给犯罪分子带来直接的阵痛感，使其事与愿违。为此，刑法修正案（八） 将食品安全犯罪的罚金数额改为无限额，并取消了基本犯的单处罚金刑，改为并处罚金刑。这种变化看似严厉了危害食品犯罪的罚金刑，但在实践操作中，受地方保护主义的影响，实际处罚力度未必强于刑法修正案（八） 实施以前。

　　相对于罚金刑而言，没收财产刑更加具有威慑力，原因是没收财产刑意味着"倾家荡产",然而，危害食品安全犯罪的没收财产刑却仅仅适用于结果加重的情形，这显然大大阻碍了其应有功能的发挥。

　　3.过失犯与持有型犯罪等未得到刑法规制

　　食品安全犯罪多为故意犯、作为犯，但过失犯和持有犯仍然存在。然而，后者却不在刑法的规制之列，这不得不说是刑法规制的漏洞。此外，刑法对危害食品安全犯罪的预备犯规定不明。实践中，对于预备行为多以行政处罚处理，极少作为犯罪处理。但预备行为的危害同样不可估量，实有刑法规制的必要。因此，刑法明确处罚预备犯、增设持有型犯罪规定现实而必要.

　　（二） 危害食品安全犯罪案件刑法适用中的困境

　　由于食品安全犯罪罪状规定不明确，"非食品原料"规定模糊，财产刑规定过于原则，公安司法机关往往由于认识分歧而给案件定性处理带来困难。

　　1.食品安全犯罪罪状规定不明确

　　首先，对食品安全标准的把握不明确。刑法修正案（八） 将刑法第 143 条改为生产、销售不符合安全标准的食品罪，由于食品安全的内涵比食品卫生更丰富，因而这里的修改更加科学。但问题是《食品安全法》并没有对食品安全的认定标准作出明确详细的规定。法律法规之间的不衔接，给司法实践带来了疑难和困惑。

　　其次，鉴定标准难执行。根据相关司法解释的要求，对有毒、有害食品罪和不符合卫生标准食品的鉴定需由省级以上卫生行政部门确定的机构进行。然而，由于此类鉴定的专业性强，技术要求高，法律责任大，司法实践中很难执行。

　　2. "非食品原料"立法模糊

　　"非食品原料"是一个非常重要的概念，也是一项重要的犯罪构成要素。然而，何为"非食品原料",尤其是食品添加剂是否属于"非食品原料",刑法、食品卫生法等相关法律中均没有明确定义。

　　按照《食品添加剂管理办法》及《食品添加剂使用卫生标准》等相关规定，食品添加剂在一定范围内按照一定剂量使用对人体无害，但如果使用不当就会对人体造成危害。然而，现实是绝大多数人工制作的食品中都添加有食品添加剂，因不当使用食品添加剂造成食品安全事件的案例也并不鲜见[10].因此，这些问题决定着罪与非罪、此罪与彼罪的认定，亟待明确。

　　3.财产刑的执行问题

　　首先，罚金刑规定过于原则。修正案（八） 对食品安全犯罪的罚金刑作了调整，一方面取消了单处罚金，一律实行并科制； 另一方面取消了倍比制，一律实行无限额制。这在很大程度上加大了对危害食品安全犯罪的打击力度。然而，现实是，由于这种罚金刑规定得过于原则，实践中完全靠法官自由裁量，其效果却大打折扣： 一是因缺乏最低数额的规定弱化了其应有的威慑力； 二是因缺乏具体量刑标准导致适用困难； 三是因没有区别法人和自然人犯该罪的适用标准而丧失针对性；四是因缺乏易科制度降低了执行的有效性。危害食品安全犯罪罚金刑的上述缺陷，严重损害了其威慑力。

　　其次，没收财产刑没有得到应有重视和充分利用。危害食品安全犯罪是典型的逐利性犯罪，其危害程度之严重足以动用财产刑中最严厉的刑罚"没收财产刑"来加以制裁。然而，近年来危害食品安全犯罪的不良商家却几乎没有因遭受"没收财产刑"而倾家荡产的。[3]57这说明没收财产刑在打击危害食品安全犯罪中并未受到应有重视和充分利用。可以设想，假如犯罪行为的收益远远大于预想的风险，不闯红灯就会落后的"红灯效应"就会被放大，对于追逐利益为导向的商家是何等的诱惑。

　　三、解决食品安全犯罪刑法规制困境的主要思路

　　要解决当前食品安全执法中的困难，既要完善立法，加大对食品安全犯罪的经济打击力度，使犯罪分子无利可图，又要强调整体调控和系统治理，构建社会综合防控体系。

　　（一） 完善危害食品安全犯罪的刑事立法

　　对关涉人们生活的食品，人们不仅不希望具有现实的危险，更希望将危险消灭在萌芽状态，以使人不再担心食品威胁人体健康。尽管 2013 年的"两高"《解释》一定程度上弥补了立法的不足，但《解释》的成果经过实践检验后应当得到刑事立法的固化。同时，为更好地体现以人为本，在风险社会背景下，刑法立法应当从源头上治理食品犯罪，以防止潜在的危险转化为现实。

　　1.与《食品安全法》相衔接，增设资格刑安全与规范是食品生产经营领域的基本特征，只有经过行政许可或者资格授权才能进入该领域。[12]因此，增设资格刑，禁止犯罪分子在一定时限内从事食品生产经营等相关行为，可以起到立竿见影的教育预防作用。

　　2.完善没收财产刑。没收财产是最为严厉的财产刑罚，用之得当对于预防和惩治食品安全犯罪都能起到良好效果。因此，我们建议，对于危害食品安全犯罪的结果加重犯，一方面，可以删除选择适用罚金的规定，只规定没收财产刑； 另一方面，可以将没收财产刑的位置提到罚金刑之前，以提示法官优先适用没收财产刑。

　　3.增设持有型犯罪。现实中，一些制售有毒、有害食品者，可能由于某些原因，尚未来得及将不安全食品原材料用于制造、销售有毒、有害食品就被抓获，或者已经用于制造、销售有毒、有害食品，但司法机关无法证明其将不安全食品原材料用于制售有毒、有害食品。在这种情况下，如果不对持有不安全食品原材料的行为予以处理，这就将导致该行为成为违法制售有毒、有害食品者逃避法律惩罚的港湾。因此，为严密刑事法网，堵截制售不安全食品原材料行为的漏洞，有必要设置非法持有不安全食品原材料罪。

　　（二） 加大刑罚打击力度

　　一是从严判处危害食品安全犯罪。对危害食品安全犯罪要坚持"当严则严"的刑事政策，在定罪量刑时要充分考虑主观恶性、犯罪手段、犯罪数额、人身伤亡情况等各方面情节，坚决依法严惩。对于罪当致死的，要毫不含糊地依法判处死刑。此外，还要从严控制对危害食品安全犯罪分子适用缓刑和免予刑事处罚的条件。

　　二是加大财产刑执行力度。在食品安全制度相对先进的发达国家，其严格处罚制度值得我们借鉴。例如，德国在处理二恶英事件时，犯罪分子对受损农场的赔偿数额高达每周 4 000 万至 6 000 万欧元，足以让犯罪分子倾家荡产。法国通过检查标签上的保质期，一旦发现有过期食品，商店就得关门。[14]我国可以借鉴国外的规定，在 5~10 倍之间寻求一个合理的罚金数额倍比关系。

　　三是加强对附带民事诉讼的支持。食品安全犯罪案件通常涉及众多被害人，对于被害人不知情或不懂法，不知如何提起诉讼或者对掺入非食品原料所带来的后果认识不足而没有提出赔偿诉求的，司法机关应当告知权利并引导其提出附带民事诉讼。[15]

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