不同类型“商标使用”的构成标准探析

　　“商标使用（trademark use）”是商标法的核心概念。正如外国商标法学者认为，“商标使用理论在商标法中处于尽管是隐含的但是核心的地位，它不是一个虚构的想象故事，该理论是保持商标法理论整体性的工具”;在美国甚至被认为是商标法的基石。

　　“商标使用”成为新近商标法领域讨论的一个热点问题虽然我国2013年修订的《商标法》第48条对“商标使用”的本质进行了界定，使“商标使用”具有其内生于商标本质的含义。但下列问题依然没有清晰的答案：是不是只要属于《商标法》第48条第1款所列举的使用方式都构成“商标使用”,还是说除《商标法》第48条所列举的使用方式外还必须具有“识别来源”效果方可构成“商标使用”;是必须实际产生“来源识别”的效果，还是只需要该种使用具有“来源识别”的意图就可以构成“商标使用”;“来源识别”效果是从使用者主观意图进行判断，还是应该以在相关公众实际产生的识别效果进行判断。同时，商标法本身规定了多种类型的“商标使用”,而不同类型的“商标使用”具有完全不同的立法目的，从而无法在立法中给出具体与单一的“商标使用”构成标准。但依然可以从法解释学上，根据不同类型“商标使用”的立法目的，抽象出每一种类型“商标使用”的构成标准，以应变市场活跃的“商标使用”方式。
　　
　　一、“商标使用”的含义

　　“商标使用”在字面上的含义就是“作为商标使用”（use as a trademark），因而“商标使用”的含义必须具有商标的本质内涵。从比较法考察上可以看出，商标的本质在于其是具有区分商品或服务来源的标志。虽然当今时代是一个“认牌购物”的时代，消费者关注的焦点不再是其所购买的商品或服务是否直接来源于某个特定的提供者，而是其所购买的商品或服务本身。商标的“匿名来源理论”表明，当今商标来源识别的是其所标示的商标或服务所具有的品质、身份、文化与象征意义。商标依然是识别商品或服务来源的标志，只是从以前单纯的物理来源，转变为来源于商标所负载的品质、身份、文化与象征意义，但并不改变商标来源识别的本质。

　　作为内生于商标本身的“商标使用”概念，其自然应该具有识别来源的功能。不过，从我国商标法立法历史上看，在2013年修订《商标法》之前，2002年《商标法实施条例》第3条虽然对“商标使用”进行了明确规定，但并未对“商标使用”明确赋予“来源识别功能”,该条实际上只规定了“商标使用”的具体方式，即包括“将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中”.正如学者所言，2002年《商标法实施条例》第3条所规定的“商标使用”只是强调商标使用的形式要件，而非商标使用的实质要件。“这与其说是给商标使用下的定义，不如说是给商标使用方式下的定义。”这种单纯形式化的“商标使用”,仅为“商标使用”提供了具体方式，但不具有决定是否构成“商标使用”的实质意义。

　　2013年修订的《商标法》，将“商标使用”的规定从实施条例上升到商标法。从该规定来看，在原2002年《商标法实施条例》第3条基础上增加了“用于识别商品来源的行为”.根据对该条的立法解释，增加“用于商品来源的行为”在于强调“商标使用”必须以识别商品来源为目的使用方可构成该条的“商标使用”,认为“不属于本条规定的情形，但实质上是以识别商品来源为目的将商标用于商业活动的行为，即应认定为本法意义上的商标使用。”这表明立法已经在2002年《商标法实施条例》第3条单纯形式化“商标使用”的基础上，增加了“商标使用”所需要实现的基本功能--即来源识别功能，这也是内生于商标本身之“商标使用”所必需具备的功能。这样，使我国商标法对“商标使用”含义的界定上，至少回归其本应具有的来源识别功能。

　　二、“商标使用”的类型化

　　虽然2013年《商标法》第48条规定了“商标使用”的含义，但实际并未解决“商标使用”的具体构成标准。我国2013年修订的《商标法》多处直接或隐含地规定了“商标使用”,但位处不同制度中的“商标使用”具有不同的立法目的，必然具有不同的构成标准。为此，首先必须将商标法所规定的“商标使用”进行类型化，再根据《商标法》所规定的不同类型“商标使用”的不同立法目的，确定其不同的构成标准。从2013年《商标法》所规定的不同种类“商标使用”的目的，“商标使用”可以类型化为商标专用权维持中的“商标使用”、“对抗他人抢注”中的“商标使用”、商标侵权行为中的“商标使用”以及商标侵权损害赔偿主张中的“商标使用”.

　　（一）商标专用权维持中的“商标使用”

　　商标注册取得模式除具有保证商标取得的稳定性优势外，还附带了其必然的副作用--即申请注册但不使用商标的恶意囤积行为。为了有效规制“商标注册取得”的制度后果，避免注册但不使用商标的恶意囤积行为，采用注册取得商标模式的国家，一般在商标法中规定连续一定时间不使用商标而被撤销的制度，这种“商标使用”就属于商标专用权维持中的“商标使用”类型。根据我国《商标法》第49条第2款的规定，注册商标没有正当理由连续三年不使用，任何主体可以向商标局申请撤销该注册商标。这表明，注册商标权人不能连续三年不使用商标，否则会导致该商标被撤销。商标专用权维持中“商标使用”的主要目的在于从反面规制不实际使用的恶意囤积商标行为。因此，应该以“有效规制恶意囤积行为”为目的，解释该种类型“商标使用”的构成标准。

　　（二）对抗抢注中的“商标使用”

　　单纯注册取得商标制度的副作用除产生注册而不实际使用的恶意囤积行为外，其另一个副作用便是有可能抢注他人已经使用但未注册的商标。为消减这种副作用，我国《商标法》确立对抗他人抢注商标的制度。对抗抢注的“商标使用”又可细分为三种，一是《商标法》第13条第2款所规定的“未注册驰名商标”的对抗他人抢注；二是《商标法》第15条所规定的“基于诸如契约等其他关系知晓他人商标存在的，商标权人可以对抗他人对其商标的抢注”;三是《商标法》第32条所规定的“在先使用商标”的对抗抢注。该三种类型的“对抗他人抢注”都必须是已经使用的商标。毫无疑问，该种“商标使用”的目的在于对抗他人抢注，阻止他人抢先注册已经使用的商标，消减注册取得商标制度的副作用。

　　（三）商标侵权中的“商标使用”

　　在商标侵权的判定中，被告对原告商标的“商标使用”行为是否作为商标侵权的前置条件，成为最近商标法学界讨论的一个热点问题，国内外学者形成两种对立的观点。国外商标法学界对于“‘商标使用’是否应作为商标侵权前置条件”有两种对立的观点，不过以支持观点占多数。支持观点认为，商标未经授权的使用者有且只有在被告将原告的商标用作商标（as a mark）时，方承担侵权责任。或者认为，“作为商标侵权的一个构成要素是被告将原告的商标用作商标指示其产品或服务的来源或提供者。”支持者甚至认为，“商标使用”作为商标侵权的先决条件在消费者混淆理论占据分析优势的20世纪之前，就已经是一个隐含的基本原则。而反对的观点相对弱小，在笔者的查阅范围内，只有Graeme B. Dinwoodie和Mark D.Janis反对将“商标使用”作为侵权的前置条件，反对的理由是“商标使用”理论是有缺陷的，在现行立法中缺乏坚实的基础，尤其是否构成“商标使用”是一个难以证明的事实问题。不过，由于商标法中的诸多关键问题与消费者心理认知联系在一起，比如显着性问题、混淆问题以及商标的近似问题等，这些问题都是难以客观证明的事实问题。因此，不能因为证明困难就拒绝将“商标使用”作为商标侵权的前置条件。