不同类型“商标使用”的构成标准探析(3)

　　（二）对抗抢注的“商标使用”:来源识别力与主观恶意成反比的客观标准

　　该种类型“商标使用”立法目的在于消减注册取得制度的另一种副作用--商标抢注。该种类型的“商标使用”又可细分为“未注册驰名商标”对抗他人抢注、对抗他人恶意抢注以及“在先使用商标”对抗他人抢注三种类型。该三种类型的“商标使用”构成标准亦存在差异：首先，对于《商标法》第13条第2项所规定的未注册驰名商标而言，既然已经是未注册的驰名商标，该种“商标使用”不但已经具有来源识别的效果，并且已经具有很强的来源识别力。这种情况下，抢注未注册驰名商标人的主观恶意不再予以考虑；其次，对于《商标法》第15条所规定的恶意抢注而言，由于抢注人基于契约或其他关系知晓他人已经使用其所抢注的商标，其主观恶意显而易见。因此，对于该种类型的“商标使用”,只要使用人有将商标用于“来源识别”的实际使用，即可构成可以对抗他人恶意抢注的“商标使用”,无需该种“商标使用”已经实际产生来源识别的效果，抢注的恶意使该种“商标使用”来源识别力要求降到最低，甚至可以不要求实际产生识别力。第三，对于《商标法》第32条所规定的，“在先使用商标”对抗他人抢注的“商标使用”,该条规定已经作为“商标使用”的商标必须产生一定影响，方可对抗他人不正当抢注。

　　需要注意的是，该条所规定的“不正当手段”,应该不包含在《商标法》第15条所规定的恶意抢注行为之内，而是第15条所规定的恶意抢注之外的行为。从该条所要求的“使用并产生一定影响的商标”表述看，此处“不正当手段”所包含的恶意程度应该比第15条规定的恶意程度要轻，但对“商标使用”识别力的要求就高。因此，该种“商标使用”不仅要求已经产生来源识别力，而且要求该种“来源识别”具有一定影响，即对这种实际的“来源识别力”要求更高。因此，对抗他人抢注的“商标使用”,抢注人的恶意程度与“商标使用”的识别力成反比，恶意程度越高，“商标使用”的来源识别力的要求越低，而恶意程度越低，“商标使用”的来源识别力要求越高。但该三种类型的“商标使用”,都以实际的来源识别效果为标准，即为客观标准。因此，对抗他人抢注“商标使用”的构成标准，是“来源识别力与主观恶意成反比”的客观标准。

　　此外，根据《商标法》第59条第3款的规定，在他人申请注册商标之前就已经使用并产生一定影响的商标，还可以在原有范围内继续使用。这与《商标法》第32条规定的对抗他人抢注的“商标使用”具有同一含义，这种“商标使用”不但已经具有来源识别的效果，而且要求这种来源识别力具有一定的影响。

　　（三）商标侵权的“商标使用”:来源识别可能的客观标准

　　作为商标侵权判定前置条件的“商标使用”,其目的在于将不属于“商标使用”的行为排除在商标侵权行为之外，而将具有“识别来源”的使用纳入商标侵权的规制。如果以侵权人具有将商标用于识别来源效果的主观意图为构成该种“商标使用”的标准，则会产生如下弊端：不但侵权人该种使用的主观意图难以证明，而且可能确实存在侵权人并不具有将商标用于识别来源的主观意图，但客观上却产生来源混淆的商标侵权。“反向混淆”侵权就是其中的典型，在“蓝色风暴”反向混淆侵权案中，被告百事可乐公司认为，百事可乐公司并不是将“蓝色风暴”作为商标使用，一审法院支持了这种观点，认为“蓝色风暴”只是一种宣传口号、装潢与促销活动，不属于“商标使用”,从而认定不构成侵权，驳回“蓝色风暴”商标权人的诉讼请求。但二审法院认为，考量一种标识是否属于商标，主要审查该标识是否具有区别商品或服务来源的功能，百事可乐对“蓝色风暴”的使用，具有识别来源的作用，属于“商标使用”,二审法院判决认定，百事可乐对“蓝色风暴”的使用构成对“蓝色风暴”商标权人即蓝野酒业公司的商标侵权。

　　从该案可以看出，如果从主观意图上看，百事可乐公司显然不具有将“蓝色风暴”作为识别来源的主观意图。以主观意图作为判断是否构成商标侵权中的“商标使用”,则可能导致这种剥夺弱势商业主体利用商标拓展市场的“反向混淆”侵权得不到有效规制。因此，不能以将商标作为标识来源作用的主观意图作为商标侵权行为中“商标使用”的构成标准。

　　不以侵权行为人主观上具有将商标作为“商标使用”的主观意图作为该种类型“商标使用”的构成标准，那么是否应以客观上产生具有识别来源的实际效果作为商标侵权中“商标使用”的构成标准？这种标准可能导致将某些未将商标侵权商品实际投入市场的商标侵权行为排除在商标侵权规制之外，比如商标侵权商品的存储行为等准备行为。由于商标侵权构成要件只要求具有混淆可能性，并不要求实际产生混淆。与此相一致，商标侵权中的“商标使用”构成标准，亦应以该种“商标使用”客观上具有“识别来源的可能性”为构成标准。这样既可以将“识别来源可能”的商标侵权的准备行为纳入商标侵权规制之中，还可以将诸如“反向混淆”这种不具有“来源识别”主观意图的侵权行为，纳入商标侵权规制之中，这种标准可称之为“来源识别可能的客观标准”.

　　（四）商标侵权损害赔偿主张中的“商标使用”:实际来源识别的客观标准

　　该种类型“商标使用”的目的在于明确商标侵权的损害赔偿必须以商标权人的损失为前提，将注册商标权人实际并未使用的商标排除在损害赔偿之外。而侵权对注册商标权人造成实际损失的前提，是该商标已经与提供者的商品或服务产生了稳定的联系，使该商标具有商誉。被控侵权人对该注册商标的使用损害这种联系，或者利用注册商标权人的注册商标商誉获取了利益，才需要向注册商标权人赔偿损失。因此，注册商标权人对“商标使用”必须是商标标识与商品或服务已经产生实际的联系，方可产生商誉。为此，商标侵权损害赔偿主张的“商标使用”,应该以商标与商品或服务已经实际产生识别的联系为标准，可称之为“实际来源识别”的客观标准。
　　
　　结 语

　　“商标使用理论在商标法中处于关键地位，其具有确保商标法鼓励市场交易和降低交易成本的基本功能。”商标法基于不同的立法目的，确立了多种类型的“商标使用”,从而导致不同类型的“商标使用”具有不同的构成标准。对于商标专用权维持中的“商标使用”而言，其正面目的要求注册商标权人诚实地使用商标，同时也旨在规制恶意囤积商标行为。为此，该种类型的“商标使用”应该以商标权人具有“诚实意图使其商标具有来源识别的使用”为其构成标准，简称之为“诚实意图的主观标准”;《商标法》第13条第2款、第15条、第32条所规定的“商标使用”,其目的在于对抗他人抢注，这类“商标使用”的构成标准中，主观恶意越大，“商标使用”产生的来源识别力要求越低，主观恶意越小，商标来源识别力要求就越高，从第13条第2款“驰名商标对抗他人抢注”、第32条“使用在先对抗他人的抢注”到第15条的“恶意抢注”,“商标使用”的来源识别力从高到低，而抢注人的主观恶意从低到高。因此，对抗抢注的“商标使用”,以商标识别力与主观恶意成反比的关系作为该种“商标使用”的构成标准。商标侵权中，“商标使用”目的在于规制商标侵权行为，豁免本身不构成侵权的“非商标使用”,应该以“来源识别的可能性”为其构成的客观标准，避免遗漏真正的商标侵权行为；对于商标侵权损害赔偿主张的“商标使用”,由于其目的在于使实际遭受损失的商标权人获得赔偿，注册商标权人的损失以商标与商品（服务）产生实际联系从而具有商誉为前提，因此，应以“实际来源识别”作为该种“商标使用”的构成标准。从法解释学上为《商标法》中不同类型的“商标使用”确立一般的抽象标准，可以为商标实务中“商标使用”构成的证明提供一般化的标准，以明确各方主体对其主张的证明程度及其证明责任，使“商标使用”构成标准在司法实务中尽可能具有统一性与可操作性，以使“商标使用”继续发挥商标法“鼓励市场交易和降低交易成本的基本功能”.