不同类型“商标使用”的构成标准探析(2)

　　国内支持的观点主要是司法实务界学者根据司法实务的判例支持“商标使用”是商标侵权判断的前置条件或前置步骤，认为“商标性使用”与“混淆可能性”是判定商标侵权的两个独立条件，且存在着先后判断顺序，某行为不符合其中任何一个条件，就不可能构成商标侵权。

　　但反对的观点则认为，以“商标性使用”为注册商标侵权的先决条件会不适当地限制注册商标权，商标性使用的法律概念片面地关注被诉标志是否侵犯注册商标，而忽视真正的法律问题应是被诉标识行为是否侵犯注册商标权，而商标正当使用应该着重考察行为的正当性，而不应纠缠是否属于商标性使用，判断混淆或淡化侵权是否成立时，应从被诉标识行为整体即被诉标志使用的整个具体商业情景出发，而不应以“商标性使用”作为先决条件，不合理地限制注册商标权。

　　不过，该观点值得商榷的地方在于，“商标使用”本身的含义是具有“识别来源”目的或效果的使用，“商标使用”本身并非仅仅关注商标标志本身。实际上，“商标使用”是指被诉侵权方将原告的商标或近似标志作为商标使用，使其具有识别来源的作用，与该作者所强调的“被诉标识行为”含义上并无本质区别。

　　在我国2013年《商标法》规制商标侵权的第57条中，第1、2项表述为，“使用与其注册相同的商标”、“使用与其注册相同或近似的商标”,这表明“商标使用”是该两种商标侵权的前提条件；第3项所规定的“销售侵犯注册商标专用权的商品的”,在解释上应该包括销售第1项、第2项、第5项（反向假冒）、第7项（对商标造成其他损害）所规定的侵犯商标专用权的商品，其中第1、2项依然需要该种商品存在“商标使用”;第4项属基于单纯商标标识而产生的侵权行为，自然不存在“商标使用”,第5项是更换注册商标的“反向假冒”侵权，实际上是通过更换原告商标切断原告商标与商品（服务）的联系，实际上也是对原告商标的一种使用行为；在第6项帮助侵权中，被帮助的侵权行为包括该条所例举的侵权行为，其中包括必须以“商标使用”为前提的第1、2、5项侵权行为；而第7项“兜底条款”所规定的其他商标侵权行为，分别在2002年《商标法实施条例》和《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中进行具体解释。其中《商标法实施条例》第50条解释为两种侵权行为，第1项属于必须具有“商标使用”为前提，第2项可归属于《商标法》第6项的帮助侵权。实际上，2014年新修订的《商标法实施条例》第76条已经不再解释《商标法》第57条第7项的侵权行为，并且将其中2002年《商标法实施条例》第50条第2项所规定的侵权行为直接解释为属于《商标法》第57条第2项的侵权行为。而《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条则将其解释为三种侵权行为，而该三种商标侵权行为均以“商标使用”为前提。因此，在我国《商标法》中的商标侵权行为，除却单纯基于商标标识的伪造、制造与销售而产生的侵权行为外，其他侵权行为都是以“商标使用”为前提。

　　作为商标侵权构成前置条件的“商标使用”,可称之为商标侵权中的“商标使用”.其立法目的在于将属于商标侵权的行为纳入商标侵权责任的规制，而豁免不属于商标侵权的非商标使用，维护正常的市场秩序。（四）商标侵权损害赔偿主张中的“商标使用”商标必须在使用中方可使商标与商品或服务产生联系，或者说只有具有识别来源的使用即“商标使用”才会使商标产生商誉，方才具有实际价值。由于我国采取注册取得商标的制度，注册但未使用的商标理论上亦具有注册商标专用权，对该种商标的使用亦可能构成侵权。

　　如果对于这种商标的侵权亦可以获得损害赔偿，等于鼓励恶意囤积商标行为。为此，我国2013年新修订的《商标法》第64条规定，注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。该规定允许被控侵权人以商标权人未实际使用而抗辩注册商标专用权损害赔偿主张，而注册商标权人可以举证证明此前三年内已经实际使用商标支持其损害赔偿的主张。如果注册商标权人未能提供此前三年内实际使用商标的证据，则不能获得损害赔偿。因此，该种使用可称之为商标侵权损害赔偿主张中的“商标使用”.商标侵权损害赔偿主张中“商标使用”的立法目的在于确保实际使用注册商标并且已经产生商誉的权利人获得损害赔偿，而将虽然已经注册、但未实际使用的商标排除在商标侵权赔偿之外，间接地规制恶意囤积商标的行为。

　　三、“商标使用”构成标准的多元化

　　我国《商标法》中不同类型的“商标使用”具有不同的立法目的，不同的立法目导致多种类型的“商标使用”不可能具有单一的构成标准，但可以根据不同类型“商标使用”的立法目的，从法解释学上抽象出不同类型“商标使用”构成的各自标准。

　　（一）商标专用权维持的“商标使用”:诚实意图的主观标准

　　对于商标专用权维持中“商标使用”的构成标准，我国商标法理论上存在两种相反的观点。一种观点认为，商标权利维持中的“商标使用”必须达到能够让需要者识别商品（服务）来源的程度时，才符合注册商标撤销制度中商标1另一种观点则认为，应该确立意图或意思在商标连续不使用撤销制度中“商标使用”的核心地位，通过外在的使用形式判断商标使用是否具有真实的使用意图。

　　由于第一种观点要求该种“商标使用”必须在客观上让需要者识别商品（服务）来源的程度，该种观点可称之为客观标准。而第二种观点强调使用者是否具有真实的使用意图，可称之为主观标准。

　　维持商标专用权的“商标使用”具有正反两方面的目的，其正面的目的在于要求商标权人必须诚实地使用商标，而反面的目的在于规制恶意囤积商标行为。基于该种目的，维持商标专用权中的“商标使用”并不要求“商标使用”具有来源识别的实际效果，而是强调注册商标权人应该具有“诚实地将商标作为识别来源的使用”的意思或意图，不苛求实际已经产生识别来源的效果。这是因为，即便是商标权人真实地使用了商标，但因为投入的时间、范围的广度与宣传的力度不够，却并没有实际产生识别的效果。比如有商标注册某个商标之后，经过前期的市场调查、产品研发，直到商标注册后临近第三年时，方投入市场，投入市场很短的时间就达到商标已注册的三年时间，该种“商标使用”并未实际产生识别来源的作用。因此，如果采用客观标准--达到需要者识别来源的程度，则有可能将本来具有诚实将该商标作为识别来源使用意图的商标注册人排除在外。而且客观标准存在的另一个弊端是，虽然注册商标人对商标使用实际达到了识别来源的程度，但实际上并不具有诚实使用商标的意图，使用的目的就是为了继续独占该商标，以阻止竞争对手的使用。美国法院在宝洁公司诉强生公司一案的判决提供了“不具有诚实使用商标意图”则不予保护的典范。在该案中，宝洁公司为应对美国《商标法》中连续3年不使用不再保护的制度，通过“次要品牌”计划维护已经注册未正式使用的商标，其中包括“Sure”和“Assure”两枚商标。宝洁公司每年在50样卫生棉产品和漱口水产品贴上“Sure”和“Assure”商标，并将其销往至少10个州。截至诉讼时，虽然宝洁公司拥有该两枚商标的时间分别为12年、9年，但该两枚商标下商品的销售额分别只有847.7美元和491.3美元。强生公司发现了这一事实，便在其生产的卫生棉产品上使用该两枚商标。宝洁公司便以商标侵权等理由向法院起诉，要求强生公司立即停止使用涉案商标。法院认为，商标所有者必须在商品交易中诚实地使用商标，而不是为了维持商标而象征性的使用商标，判决对保洁公司该两枚商标不予保护。

　　在该案中，保洁公司的使用完全有可能在客观上产生识别来源的效果，但由于其使用的目的是单纯地为了独占该两枚商标，并无诚实地将该商标作为区分来源目的的使用，因此不应予以保护。

　　维持商标权中的“商标使用”应该以商标权人主观上诚实地将该商标作为区分来源使用的意图，但并不苛求这种“商标使用”在客观上已经具有使相关公众可以识别商品（服务）来源的效果。2013年修订的《商标法》第48条虽然增加了“用于识别商品来源的行为”的表述，并不要求必须在客观上达到已经可以识别来源的程度，“用于识别商品来源”的目的在于，要求注册商标专用权人具有诚实地将商标作为识别来源使用的意图--即作为商标使用。《商标法》第48条的立法解释亦认为，“对于不属于本条规定的情形，但实质上是以识别来源为目的将商标用于商业活动的行为，即应认定为本法意义上的商标使用”.这表明商标专用权维持中的“商标使用”强调的使用目的的主观意图，而不是已经达到识别来源的客观效果，这种构成标准可称之为诚实意图的主观标准。