云计算服务商著作权侵权责任的认定

　　“21世纪是计算方式的激变时代”①，云计算通过构建具备大规模存储与计算能力的数据中心，为广大联网用户提供无须持有软硬件设备即可随时随地获取服务的虚拟空间“,在教育、文化、科技、慈善、社区服务等领域都发挥着重要作用”②，引领信息社会快速成长“.云用户数以几何级数增长，参与形式日趋多样化与深入化”③，但“云服务商对于云数据存储、使用与通信流程的全面监控严重损害了广大用户的数据自由权”④，技术便利导致着作权益处于脆弱状态，频发各类侵权纠纷。

　　一、云计算服务模式。

　　云计算服务是用户通过网络以按需、易扩展的方式获得所需资源和服务。⑤“它被设计用以向使用者提供最优化的数据中心，提高资源利用的效率、降低管理成本并提高管理覆盖率，即将云环境作为其商业工厂”⑥，是“促进‘梦想照进现实’的重要工具”⑦。作为按需付费的新型商业模式，包括三种相互关联的类型：第一，基础设施即服务。提供商将基础设施在线供应给广大用户，降低使用者自行购买与维护硬件资源的成本投入，创造只需支付少量使用费即可获得最优设施供给的创新平台。第二，平台即服务。提供商将应用平台在线提供给用户，包括软件安全、软件升级以及其他应用程序托管等⑧，大幅降低用户的软件开发与维护成本。第三，软件即服务。即提供商在服务器上统一部署软件，用户仅需按使用量付费。整体而言，云计算是将硬件软件化、软件服务化的技术和业务模式。

　　二、云计算服务提供商着作权侵权责任认定。

　　1.直接侵权责任和间接侵权责任。

　　⑴直接侵权责任。直接侵权责任是在未经着作权人许可且缺乏法定免责事由的情况下，使用着作权应当承担的责任。云计算服务提供商利用网络侵害着作权，应当承担直接侵权责任。虽然中国法律规范借鉴美国的“服务器标准”,明确提供商行为是否构成信息网络传播行为，以传播的作品、表演、录音录像制品是否由其上传或以其他方式置于向公众开放的网络服务器上为标准（《北京市高级人民法院关于网络着作权纠纷案件若干问题的指导意见》）。然而，云服务商面临形形色色的侵权纠纷（用户在云平台共享未经着作权人许可非法下载传播的作品时），难以完全适用这一标准。

　　⑵间接侵权责任。间接侵权客观上为直接侵权提供便利，可分为教唆、引诱及故意帮助他人侵权与“直接侵权”的预备行为、扩大侵权后果的行为等⑩。云计算服务提供商往往不会直接利用网络进行作品传播，而是为用户提供基础设施、平台及软件服务。若提供的服务对用户直接侵权起到帮助或引诱作用，则应当承担间接侵权责任。

　　2.间接侵权认定。

　　主观过错是构成间接侵权的必备条件。实施此类行为的云计算服务商的主观过错不易判定，一般根据提供商对直接侵权行为是否“知道”进行认定“.法律层面上的‘知道’包括两层含义：‘有实际的认识’（明知）与‘基于特定的事实或环境而获得的认知或推理’（有理由知道）。”“明知”和“应知”（有理由知道）都是主观状态，需要借助被控侵权人的外在行为加以判断。“明知”需要着作权人提供证据证明云计算服务商已经认识到用户利用服务实施侵权。“应知”是对间接侵权人主观状态的推定，即使着作权人没有证据证明提供商已经认识到用户侵权的存在，但基于其作为善良管理人的合理注意义务能够认识到该侵权行为，就应当认定为“应知”.中国《侵权责任法》规定“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任”,确立了提供商的间接侵权责任。这里的“知道”包括“明知”和“应知”.云中流转着大量信息，要求提供商识别出每一行为是否侵权，显然不切实际。为了避免加重提供商审查义务，应当严格适用“应知”标准认定提供商主观过错。对于存在明显侵权可能的作品，要求提供商承担较高注意义务（如正在热播的影视作品）。对于其他情况，只需承担善良管理人的合理注意义务。

　　3.避风港原则的适用。

　　避风港原则指不知道亦没有意识到能够明显推导出侵权行为之事实的网络服务商在接到权利人的合格通知后已经及时移除侵权内容，不需要承担侵权责任。该原则设立目的是调和着作权保护与网络技术发展之间的冲突。云端资源数量巨大且涉及面广泛，提供商无力逐一审查云端信息是否侵权，有必要根据避风港原则建立免责制度。“百代等 15 家音乐公司诉MP3Tunes”一案中，原告强调其着作权己遭到被告提供的服务侵害。被告则称其只是提供信息储存空间并依据避风港原则提出抗辩。法院认为，被告没有义务也不可能审查用户下载的音乐文件是否合法，可以适用避风港规则。由于云计算服务整合平台服务与内容提供，应当根据具体情况确定避风港原则的适用范畴。

　　此外，当有关他人实施侵权行为的事实已经像一面色彩鲜艳的红旗在网络服务提供商面前公然飘扬，以至处于相同情况下的理性人都能够发现时，如果提供商采取“鸵鸟政策”,则同样能够认定其至少“应当知晓”侵权行为的存在。这一“红旗规则”已经被中国网络法律体系全面采纳，若是云计算服务商对于明显侵权行为视而不见，推定其明知或应知而具有主观过错。

　　三、不同服务模式下云计算服务提供商的着作权侵权责任分析。

　　首先，云提供商的“基础即服务”中用户无需在本地安装客户端软件，只需借助浏览器有偿使用。若该软件由提供商拥有着作权，则不存在侵权问题；若提供商不享有且未得到着作权人授权，应当承担直接侵权责任。对于用户的直接侵权行为，提供商仅负有一般的合理注意义务，仅在明知或应知用户侵权以及在着作权人已通知而未及时采取措施删除侵权作品的情形下，才应当承担间接侵权责任。

　　其次，“平台即服务”供应商运行和维护开发平台、商业部署和应用系统等，其他第三方开发应用者接入或将软件存储在上面即可。提供商只提供平台资源，作品由用户存储与流转。提供商仅在自身行为构成诱导使用者开展侵权活动时，承担间接侵权责任。

　　第三，“软件即服务”的云提供商管理大量计算资源（虚拟化计算资源、存储资源以及网络宽带），向用户提供诸如服务器、终端设备等基础设施，往往不涉及直接侵权，却可能因基于基础设施帮助某些直接侵权行为发生而承担间接侵权责任。

　　事实上，提供商是否应当承担侵权责任以及责任范围和赔偿额度等的认定，需要在确定提供商、用户、着作权人之间法律关系的基础上，综合分析其具体行为，进而“推进次时代生产生活方式的跨越式发展，开拓出巨量经济增长空间” .