著作权与商标权领域下的滑稽模仿与合理使用

    一、概述。

　　（一）滑稽模仿在文艺环境下的定义。

　　滑稽模仿，又称“戏仿”,一直作为一种文学艺术手法发展。古希腊时期，对史诗等着作的改造盛行，古希腊语中用parodia表示。后来衍生扩大，侧重于模仿，于是有了 parody.文艺复兴时期，parody 开始有了“滑稽”的意味。古老的 parody 形式并非纯粹搞笑，作为一种文学创作手法，滑稽模仿一般用于解释某一类作者的思想或者兼具语言特色的诗歌文章。尤其用于比较荒诞的主题时，更兼讽刺。“最为高级的滑稽模仿可以被定义为一种诙谐的、在美学上令人满意的美文或者韵文形式的作品”.

　　（二）滑稽模仿在法学语境下的定义。

　　随着时代的发展，法律的完善，尤其当知识产权愈发受到重视，滑稽模仿必然不能仅仅只作为一种文学艺术的表现手法，而是一个法律名词、法学术语。“对知名作品进行转换性使用，以达到对原作的讽刺、批判、嘲弄或评论目的而不是仅仅借用原作引起人们对新作品的注意。”这是西方着名的法律词典--《布莱克法律词典》中对滑稽模仿这个词语的释义。由此我们不难发现，滑稽模仿虽然确实对模仿对象做了无情的嘲弄和批评，但是它其实指出了逻辑性错误--原作本身就存在滑稽可笑甚至荒谬的地方。而滑稽模仿因为模仿的是比较知名的作品、人物、商标、品牌等，放大了嘲弄效应。值得注意的是，滑稽模仿依然是一种艺术手法，需要借助文学艺术表现形式表达。

　　（三）与网络恶搞概念区分。

　　自媒体时代网络更加发达，各种各样的“模仿秀”轮番上演，比如此前风靡微博甚至现在依然活跃于各大表情包的“暴走漫画”、“尔康网红心机 boy”.这样的对影视作品中形象的恶搞算不算是一种滑稽模仿呢？需要注意的是滑稽模仿同网络恶搞，二者并不能画上等号。有的网络恶搞属于滑稽模仿，那是因为滑稽模仿对原作进行大量模仿的初衷，是要主观的表达喜恶，表达对作品的判断，尤其是其中不符合逻辑或者正常人三观的雷人桥段。比如胥渡吧的重新剪辑配音系列，虽然是对还珠格格、流星雨等知名影视作品的恶搞，但让观众捧腹大笑的同时也引起了我们的思考，某些桥段的确逻辑有硬伤。另外一部分网络恶搞不属于滑稽模仿的范畴，也不存在什么对原作品的批判，纯粹只是搞笑，是或许有伤大雅的笑话。

　　二、着作权领域下的滑稽模仿与合理使用。

　　（一）合理使用制度的标准问题。

　　《伯尔尼公约》最早提出了合理使用制度的标准问题，合理使用的范围限于个人学习、评论、欣赏等特殊情形，而且不得与被使用着作权作品的正常使用相冲突，当然合理使用也意味着不能损害原作品着作权人的合法权益。“合理使用”是指法律允许他人可以不经版权人同意，也不必支付报酬而使用作品的行为。

　　（二）合理使用制度在判例法国家的实践。

　　美国法院应考虑四个因素：使用的目的和性质、着作权作品性质、原创作品的潜在市场或价值、数量和内容使用上占版权作品的比重这四元素是美国法院在判断是否符合合理使用制度时“考虑”的因素。以文学作品《飘荡》戏仿世界名着《飘》作为一个例子，法院裁定被告《飘荡》这部作品已出版牟利，是一个商业的本质运作，不合理使用制度的适用。另一方面又指出，尽管《飘荡》对《飘》有着大量的复制行为，但也该被确认其合理性--《飘荡》依然是一部原创作品，有着着作权领域的作品性质，内容纯属虚构，还具有独创性。上文所提到的第三个要素，潜在市场或者价值影响，有两层涵义--包括实际发生或可能的影响， 还可以包括作品本身和潜在市场。与此同时，法院还应该考虑考虑“市场效应”在法律案件的法律实践中占的比例。综上所述，合理使用制度一个灵活的法律原则。

　　1.滑稽模仿与演绎作品。有些学者认为滑稽模仿属于演绎作品。所谓演绎作品，是指经过改编、翻译、注释、整理他人已有的作品而取得的成果，但行使着作权时不得侵犯原作品的着作权。滑稽模仿的确是一种再创作，但是一旦被认为是演绎作品，其演绎行为必须要经过原作者的同意才行，让原作者给予批评者以授权许可的做法几乎是不现实的。正如波斯纳所说，“如果一个滑稽模仿者不得不获得一个有关复制被滑稽模仿作品的着作权许可，那么，批评就将受阻。而且，即使给了它许可，这也将破坏该滑稽模仿作为批评的可靠性，滑稽模仿的读者将怀疑滑稽模仿者是否为了以一个更低的费用获得许可而手下留情”.

　　2.利益平衡问题。创作作品属于私人行为，而对作品的使用却具有社会属性。着作权法兼顾社会公众与着作权人之间的利益，“从目的到手段的功利主义角度界定着作权，把合理使用定义成市场失灵的补救措施，要求着作权作为公共产品得到国家适当地干预”.因此，着作权制度的设定一方面要保护作者的合法权益，激励更多的人进行创作行为，另一方面也要满足社会公众对作品使用的需求。为了达到两者的平衡，着作权法律有必要限制专有领域范围内的私权。然而，在社会实践中，滑稽模仿作品的收益很有可能出现第三方获利，比如网络信息的传播者、出版商等。这对现有立法上利益分配、权利义务分配问题造成冲击。如何平衡滑稽模仿者、原作的版权所有者以及信息传播者三者之间的利益，是要思考的难题。

　　3.互补性复制与替代性复制。“对原作构成互补性的复制，就是合理使用；而成为原作市场替代品的复制，这就可能被认定为侵权”.也就是说，要考虑原作品的稀缺性以及潜在的购买力，滑稽模仿作品不能在市场上替代原始作品。即便是互补性的复制，这种复制也可能是大量的，以至于能够唤起读者对原作的回忆，并产生强烈地对比。因此，这种复制的程度能否影响到原作品的市场，也成为是否属于合理使用的判断标准之一。

　　（三）滑稽模仿在着作权中的思考。

　　我国《着作权法》第 22 条第 2 款，“为评论某一作品或说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品”可见，我国现行的着作权法中并没有直接表明滑稽模仿属于合理使用，但这不妨碍将滑稽模仿作为“评论”的特殊方式。其所散发的魅力就在于通过荒谬的方式进行批判。在美国，作品一旦被认定为滑稽模仿，就有可能如同批判、评论、新闻报道、教学、学术研究一样，符合合理使用制度。虽然美国所规定的合理使用制度开放、灵活，具有前瞻性，但是在审判实践中也表现出不确定性。立足我国国情，过大的自由裁量权可能导致“同案不同判”. 考虑具有中国特色的法律实践，在实践中，识别对原作是市场替代性复制还是互补性复制很重要，因此，应由原告举证证明该种“恶搞”是否造成对原作实质上市场需求的缩水。

　　三、商标权领域下的滑稽模仿与合理使用。

　　（一）商标的滑稽模仿。

　　滑稽模仿不仅限于着作权领域，也有很多对商标的滑稽模仿，一般来说对商标的戏仿通常可构成商标合理使用，但是，中国并没有所谓的商标的 parody 限制制度。即使在国外，是否构成商标的滑稽模仿也需要在实践中需根据具体情境，加以认定判断。下文将以 LV 诉 HDD 商标侵权案阐述商标权下的滑稽模仿与合理使用的问题。

　　2007 年 11 月 13 日，LV 将一纸诉状递到了弗吉尼亚东区美国地方法院，状告美国宠物玩具制造商公司的一款狗玩具包包Chewy Vuiton（产品叫“可以咀嚼的威登”）侵犯了自家 LV 的商标权、版权和商标淡化，失败后又上诉到了美国第四巡回法院，结果维持了一审法院被告并不侵犯商标权和着作权的决定。商标淡化行为，虽然不同意一审法院的结论，但仍然判定不构成商标淡化。

　　本案中上诉法院首先分析了该玩具生产商的行为是否侵权的认定，即是否为滑稽模仿。然后分析，如果是滑稽模仿，该玩具生产商有没有造成市场混乱，令 LV 包市场受害。在确定并没有造成市场混淆后，法院认定被告不构成商标侵权，并进一步分析是否致使 LV 商标淡化，这主要看是该玩具生产商的行为是否适用于合理使用制度，如果不构成合理使用，就一定构成商标淡化吗？

　　上诉法院认为该玩具生产商故意将狗的玩具包取名为“可以咀嚼的威登”具有明显的戏仿故意、该玩具生产商的模仿行为很明显具有市场区分，狗玩具与奢侈品牌包的市场不重叠，认定被告的行为达到了讽刺效果，成功地进行了滑稽模仿。

　　其次，关于 HDD 的行为是否构成市场混淆，上诉法院的答案是“no”:LV的商标具有极强的知名度；HDD的商标与LV商标相似，是出于戏仿的需要；HDD 与 LV 经营的商品类别不相同亦不相似；HDD与LV的销售及广告渠道不同；HDD无制造市场混淆的主观意图；HDD 在客观上亦未造成混淆事实。

　　（二）商标淡化。

　　《联邦商标反淡化法》（以下简称FTDA），将商标淡化行为表述为“减少，削弱驰名商标对其商品或服务的识别性和显着性的行为，不管驰名商标所有人是否与他人有竞争关系，或有混淆和误解或欺骗的可能性。”因此，商标淡化行为不同于传统意义上的商标侵权。因为 FTDA 更为广泛，操作不便，所以美国在 2006 年通过《商标淡化修正法案》（以下简称 TDRA）。

　　1.TDRA 中的合理使用。TDRA 规定了不构成商标淡化的三种情况：一是合理利用，二是新闻报道和评论，三是非商业用途。其中，合理使用包括滑稽模仿行为；但是，合理使用的前提是，用户可能没有意图通过其他驰名商标的使用表明商品的来源，也就是说，没有品牌意识，使用与别人相同或相似的商标（尤其是着名的）标志，否则可能构成商标淡化。本条例的目的是保护驰名商标的显着性，让模仿行为控制在合理的范围内，平衡权利人和社会公众的利益。在这种情况下，上诉法院认为玩具生产商的那款狗玩具包Chewy Vuiton（“可以咀嚼的威登”）使用的CV标志，虽然是滑稽模仿，但显然模仿了 LV 的商标设计，属于商标法中的使用，所以不符合 TDRA 规定的合理使用。

　　表面上，如果不构成合理使用的滑稽模仿，应该构成商标淡化，是真的吗？上诉法院的回答是“不”.上诉法院裁定，除了在TDRA 淡化若干例外的规定，还规定一般情况下构成淡化的六要素。也就是说，滑稽模仿即使属于商标法意义上的使用，不构成合理使用，也有可能不会影响淡化他人驰名商标，此时应严格按照相关标准进行分析。

　　（三）商标滑稽戏仿对我国商标限制制度的启示。

　　我国的《商标法》没有规定商标侵权的例外情形，这是一种遗憾，尽管我们的法律，尤其是知识产权法，老是照搬美国或者其他发达国家，再在中国式的大熔炉里锻造，不适用中国国情的地方直接删掉。但是，未来我国商标法律制度的完善过程中，商标的限制制度必须考虑在内。因为不论在哪个国家，都不可以把商标权定为完全没有限制的权力。滑稽模仿本来是着作权法下的一个概念，在商标权扩大的今天，滑稽模仿可以成为商标权限制制度的范例。商标具有社会属性，所谓商标，就是识别商品或者服务的标志，本质上是一种交流符号，越是驰名商标越是社会文化载体，日常生活中使用越频繁。以上种种，应当承认商标权应当受到社会公众利益的限制。

　　参考文献：

　　[1]刘淑华。论滑稽模仿对我国着作权法的挑战。电子知识产权。2006（10）。

　　[2]王迁。论认定“模仿讽刺作品”构成“合理使用”的法律规则--兼评《一个馒头引发的血案》涉及的着作权问题。科技与法律。2006（1）。

　　[3]张耕。商业标志法。厦门：厦门大学出版社。2006.

　　[4]武敏。商标合理使用制度初探。中华商标。2002（7）。

　　[5]魏小毛。谁来为“馒头血案”负责？.知识产权报 2006（2）。